با ظهور سازمان‌های غیردولتی بین‌المللی، جامعه جهانی با کنشگران و بازیگران جدیدی مواجه شد که به مرور جایگاه قدرتمندی در عرصه مذاکرات بین‌المللی یافته و در تعیین خط مشی سیاسی دولت‌ها عرض اندام می‌کنند.

اگرچه مواجهه همه مفسرین و صاحب‌نظران حقوق بین‌الملل در خصوص تاثیر اقدامات این سازمان‌‌ها مثبت نیست اما پژوهش‌های تطبیقی که در خصوص عملکرد سازمان‌های غیردولتی در کشورهای جداشده از اتحاد جماهیر شوروی و کشورهای آمریکای لاتین مانند شیلی و البته در قاره آفریقا در کشورهایی همچون آفریقای جنوبی انجام شده است حکایت از آن دارد که این سازمان‌ها آثار مثبتی در مقابله با فقر، گرسنگی، بیسوادی و تخریب محیط زیست و ایجاد شرایط زیستی سالم، گذار از نظام‌های سرکوبگر و اقتدارطلب به نظام‌های سیاسی دموکراتیک و به طور کلی تبعیت از شاخص‌های حکمرانی خوب داشته‌اند. این مقاله با روشی توصیفی – تحلیلی و بررسی تجربه کشورهای مختلف به تاثیر فعالیت سازمان‌های غیردولتی بین‌المللی در گسترش ارزش‌های دموکراتیک در جامعه بین‌المللی و توسعه و هدایت دولت‌های ملی به سمت حکمرانی خوب از طریق افزایش شفافیت، بهبود مشارکت جامعه مدنی در حکمرانی، پاسخگو کردن دولت‌ها و افزایش مسئولیت‌پذیری آن ‌ها نسبت به اقدامات خود در قبال شهروندان می‌پردازد.

کلیدواژه‌ها: سازمان‌های غیردولتی بین‌المللی، دموکراسی، دولت‌های اقتدارگرا، حقوق بشر، جامعه بین‌الملل

نویسنده :

بهزاد خویی قراحسنلو

دکترای حقوق بین الملل

کتاب نظارت در سازمان های بین المللی توسط انتشارات خرسندی روانه بازار کتاب. در ادامه می توانید پیشگفتار دکتر مهدی حدادی عضو هیأت علمی دانشکده حقوق پردیس فارابی دانشگاه تهران و پیشگفتار نویسنده کتاب آقای محمدرضا ملت (دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق بین الملل پردیس فارابی دانشگاه تهران) را مطالعه نمایید.

پیشگفتار جناب آقای دکتر مهدی حدادی

نهضت سازمان سازی زمانی آغاز شد که دولت ها دریافتند نظام چند دولتی در جهت تنظیم مناسبات بین المللی نیاز به ابزاری نوین دارد. سازمان های بین المللی که در جهت اداره بهتر روابط بین المللی ایجاد شدند واکنشی است به این کشف که نظام بین المللی به هنگام درهم ریختگی و مصیبت گرایش به فروپاشی دارد. آنها نمایانگر این آرزویند که ابتکارات نهادی و سازمانی بتواند به طور موثر نظام را بهبود بخشد. در این راستا یکی از نیازهای جامعه بین المللی قوانین مناسب و کارآمد می باشد. قانون گذاری سنتی برای عصر تحولات سریع ناکافی است. سازمان های بین المللی قانون گذاری سنتی حقوق بین الملل را متحول ساخته اند و کمتر حوزه ای از حقوق بین الملل را می توان یافت که سازمان ها در آن به ایفای نقش قانون گذاری نپرداخته باشند.

از دیگر نیازهای نظام بین المللی تضمین اجرای مقررات و قواعد بین المللی است. امروزه موضوع پذیرفته شده آن است که نظارت بر اجرای قواعد حقوقی در کل برای ترغیب اطاعت از این قواعد مهم است. چنانچه ضمانت اجرا را در مفهوم موسع اش شامل اقداماتی بدانیم که دولتی یا سازمانی جهت وادار کردن دولت ها به انجام تعهداتشان اتخاذ می کنند، در این صورت نظارت بین المللی یک نوع ضمانت اجرا در مفهوم وسیع محسوب می شود. هرچند که نظارت به نحو برابر برای اجرای قواعد حقوق داخلی و حقوق بین الملل مهم تلقی می شود، اما بسیار مشکل است که در جامعه بین المللی مکانیسم نظارتی موثر همچون نظم حقوقی داخلی ایجاد نمود. مفهوم حاکمیت دولت نشان می دهد که دولت ها تمایلی به پذیرش ایده یک مقام بالاتر ناظر بر اطاعت آنها از قواعد حقوق بین الملل ندارند.

با این وجود از قرن بیستم شاهد وابستگی روز افزون دولت ها نسبت به یگدیگر هستیم و حملاتی نیز بر مفهوم سنتی و مقدس حاکمیت دولت وارد شده است. در نتیجه قواعد حقوق بین الملل از لحاظ کمیت و کیفیت توسعه یافته اند. این موضوع بصیرت دولت ها را دگرگون کرده است. اگرچه آنها حاکم اند اما نه تنها با ایجاد قواعد نیازهای خود را تامین می کنند بلکه آیین هایی را برای نظارت بر این قواعد توسعه داده اند.

نظارت فرآیندی است که از طریق آن تلاش می شود یک یا هر دو هدف ذیل حاصل شود: 1- ارزیابی این که دولت ها در واقع آنچه متعهد شده اند را انجام داده اند 2- ترغیب دولت ها به انجام آنچه آنها متعهد شده اند. لذا نظارت بین المللی به دلیل خصلت بازدارندگی خود می تواند حرمت حقوق را حفظ کند و تضمین مستقلی برای رعایت تعهدات بین المللی محسوب می شود.

با وجود نظارت عملی دولت ها بر عملکرد یگدیگر، سازمان های بین المللی می توانند خلا نهاد نظارت بین المللی را پرکنند. در واقع یکی از کارکردهای کلاسیک سازمان های بین المللی نظارت بر قواعد از سوی کشورهای عضو است. البته روش های به کار رفته برای این هدف از سازمانی به سازمان دیگر متفاوت است و در کل از شیوه های نظارتی معمول در نظام های حقوقی داخلی بسیار متفاوت هستند.

بدین ترتیب با پدیداری سازمان های بین المللی نظام بین المللی می تواند از نظامی فاقد هرگونه تشکیلات نهادی حقوقی به نظامی مجهز به مکانیسم های ضروری و لازم برای تدوین، اصلاح، تفسیر، اجرا و اعمال قانون تبدیل شود. آنچه جهان بدان نیاز مبرم دارد و آنچه سازمان های بین المللی باید عرضه کنند یک شارح و یک مجری مقتدر حقوق بین الملل است.

کتاب حاضر که نسخه اصلاح شده پایان نامه جناب آقای محمد رضا ملت، از فارغ التحصیلان با استعداد و توانمند رشته حقوق بین الملل دانشکده حقوق فارابی دانشگاه تهران، می باشد تلاش دارد تا دانشجویان و محققان را با کارآمدی مکانیسم نظارت بین المللی که از سوی سازمان های خانواده ملل متحد انجام می شود آشنا کند. بی تردید باید به ایشان که در راستای غنی ساختن منابع حقوق سازمان های بین المللی کوشش می نمایند تبریک گفت.

از انتشارات خرسندی نیز که بی توجه به اسم و رسم نویسندگان آثار حقوقی محققان جوان را به چاپ می سارند بسیار سپاسگزارم .

پیشگفتار نگارنده

حقوق زائیده و ناشی از ضرورت های زندگی اجتماعی است و اگر حقوق بین الملل را هم حقوق می دانیم به این دلیل است که ضرورت وجود تعاملات جامعه بین المللی آن را بوجود آورده است. حقوق بین الملل به عنوان نظامی در حال توسعه،رشد و پویا رخ می نماید که ناظر بر رفتار تابعان جامعه بین المللی است و تنظیم كنندۀ مناسبات میان اعضای جامعۀ بین المللی است . این تنظیم نمودن روابط با اجرای تعهدات هر یک از تابعان گره خورده است . اجرای تعهدات بین المللی این تابعان از چالش های مهمی است که این شاخه از حقوق با آن مواجه است.اجرای حقوق بین الملل را نباید از شرایط ایجادی حقوق بین الملل دانست ،بلکه از جمله شرایطی است که به اثر گذاری آن کمک می نماید و بایستی در همین چارچوب به این حوزه ازحقوق نگریسته شود. منتقدان حقوق بین الملل با مقایسه آن با حقوق داخلی ،اجرای مقررات و تعهدات آن را پاشنه آشیل این حوزه از حقوق می دانند و آن را حقوق راستین و واقعی نمی دانند . این منتقدان با اشاره به نقض های مکرر حقوق بین الملل توسط دولت ها ، اجرای حقوق بین الملل را با دیده تردید می نگرند.

حقوق بین الملل دارای مبانی مستقل از حقوق داخلی است و این دو بسیار با هم متفاوت اند . در عرصه حقوق داخلی اصل بر متابعت و پیروی می باشد چرا که طبق نظر مونتسکیو مخاطب اصلی حقوق داخلی افراد است و همین افراد به مقداری از قدرت خود کاسته اند و در اختیار نمایندگانی قرار داده اند که به وضع قانون های داخلی می پردازند و برای هر تخطی هم در برابر این قانون سر تعظیم فرود می آورند . در حقوق بین الملل دولت های تشکیل دهنده جامعه بین المللی در بیشتر موارد با رضایت قواعد حقوق بین الملل را می پذیرند و با رضایت خود ساز و کارهایی را برای اجرای حقوق بین الملل می پذیرند و این رضایت تاجایی است که به منافع دولت ها خدشه ای وارد نکند . این بدان معناست که حقوق بین الملل ،حقوقی انعطاف پذیر،غیرخصمانه،مبتنی بر نفع مشترک و ضرورت است. با این حال در حقوق بین الملل به دلیل فقدان قوای اجرایی بین المللی از یک سو و کمبود قواعد حقوقی بین المللی تضمین کننده، نمی توان انتظار داشت که ضمانت اجراء، همچون حقوق داخلی سازمان یافته و به مرحله کمال رسیده باشد . به دلیل ساختار نا همگن تابعان اصلی، تضاد منافع و اصل منطق قدرت که میان این تابعان حاکم است طبعاً نتوانسته بر اساس آرمان های واقعاً مشترک و تمدنی واحد، انسجام و وحدت یابد ولی نمی توان حقوق بین الملل را بدون هیچگونه ضمانت اجراء دانست و نبود قوه اجبار کننده را نباید بدان معنا دانست که حقوق بین الملل عاجز و ناتوان است .

دولت ها با ابزارهایی به نام ضمانت اجرا به اثر گذاری بر رفتار یکدیگر پرداخته اند.ابتدائی ترین ضمانت اجرا را در روابط بین دولت ها می توان در پدیده ای به نام جنگ جستجو نمودکه همواره از ابتدای تاریخ بشر وجود داشته است، ولی تحولات‌ حقوق بین الملل به خوبی نشان می‌دهد که کم‌ تر شدن دامنه صلاحیت دولت‌ها به نـفع صـلاحیت‌های بین‌المللی،سیری از تکامل را در ضمانت اجراهای حقوق بین الملل به دنبال‌ داشته است . حقوق بین الملل از آن جهت که حقوقی پویاست و سیر تکاملی خود را طی می نماید ،دارای ضمانت اجراهایی است که با این سیر تحول پیش رفته است.سه دوره خودیاری ،خود محدود سازی و عصر نظام های خود بسنده در این سیر تحول قابل مشاهده است که این مسیر، حرکتی از اقدامات یک جانبه به اقدام های چند جانبه واز حقوق بین الملل عام به حقوق بین الملل خاص است .مطالعه اجرای حقوق بین الملل از این نگاه ،کم تر در ادبیات حقوق بین الملل کشورمان صورت پذیرفته است که به تفصیل در فصل اول این نوشتار به توضیح آن خواهم پرداخت.

از ضمانت اجراهایی که در سیر تحول خود از خصلت یکجانبه به حرکت سازمان یافته بدل شده است و ازمکانیسم های مؤثر بر اجرای حقوق بین الملل هم می باشد ،نظارت بین المللی بر دولت هاست. نظارت فرآیندی است که در آن برفعالیت ها و تعهدات یک تابع حقوق بین الملل از سوی تابعان دیگر حقوق بین الملل ،کنترل صورت می پذیرد . هدف اصلی نظارت این است که اجرای تعهدات در چه مرحله ای است و برای به نتیجه رسیدن این تعهدات چه مراحلی بایستی طی گردد و در حقیقت عملکرد واقعی یک تعهد با عملکرد مطلوب آن مقایسه می شود و ایجاد کننده همنوایی، ثبات و نظم در عرصه بین المللی است. ساز و کارهای نظارتی علاوه بر محدود نمودن حاکمیت دولت ها در عرصه بین المللی ابزاری موثر برای کنترل تعهدات دولت ها به شمار می رود که اگر نظارت ها دقیق، به موقع و نتیجه مند باشد بی شک بالاترین بهره وری را در اجرای حقوق بین الملل خواهد داشت.نظارت های بین المللی به سه صورت سازمان یافته ، یک جانبه و دوجانبه صورت می پذیرد که نظارت های سازمان یافته از جایگاه ممتازی برخوردار است.

نظارت بر اجرای تعهد دولت ها به صورت سازمان یافته از ابتدای قرن بیستم گام در عرصه حقوق بین الملل نهاد و در نیمه دوم قرن بیستم مکانیسم های نظارت با توجه به گسترش سازمان های بین المللی اهمیت چشمگیری در عرصه سازمانی پیدا کرد و اغلب سازمان های بین المللی که بر اعضایشان تعهدی بار می نمایند از صلاحیت نظارتی هم برخوردار است.با ساز و کارهای نظارتی در سازمان های بین المللی روحی تازه در کالبد اجرای حقوق بین الملل و اجرای تعهدات اعضا دمیده شد. در نظارت سازمان های بین المللی دیگر فقط یک بازخواست ساده رخ نمی دهد بلکه سازمان ها به دنبال اعمال نظام حمایتی است که از زیان دیدگان از عدم اجرای تعهدات هم حمایت صورت پذیرد و به همین دلیل است که علاوه بر گزارش ،حقیقت یابی و بازرسی ،فرآیند شکایت هم در ساز و کار نظارتی وجود دارد. مهم ترین قسمت فرآیند نظارت ، جمع آوری اطلاعات است که بر این اساس ،ساز و کارهای نظارتی در سازمان های بین المللی که به دو دسته ترافعی و غیر ترافعی(گزارش،بازرسی،حقیقت یابی) قابل تقسیم است که در فصل اول این کتاب مورد مطالعه قرار می دهیم.اینکه چقدر این ساز و کارهای نظارت در اجرای حقوق بین الملل اثر گذار است و اینکه کدام شیوه بر اجرای تعهدات اعضا اثر گذارتر است انگیزه نگارنده از تحقیق در این حوزه است و اینکه یک مدل موفق برای ساز و کار نظارتی در سازمان های بین المللی پیشنهاد گردد که این امر می تواند یاری گر سازمان های بین المللی به عنوان ابزاری قانونی در اجرای تعهدات اعضایشان باشد.

از آن جهت که بتوانیم عملکرد ساز و کار نظارت سازمانی را به خوبی تحلیل نماییم مستلزم بررسی آن در مجموعه ای از سازمان های بین المللی است که بی شک مجموعه نظام ملل متحد به دلیل اثر گذاری و اهمیت آن گزینه و حوزه مناسبی برای مطالعه و تحقیق خواهد بود.

در پایان صميمانه ترين تقدير خود را از عملکرد مجموعه منسجم، پاسخگو و متعهد انتشارات خرسندی که در مسیر اعتلای جایگاه علم حقوق قدم بر می دارند،اعلام می دارم.

دیوان بین المللی حقوق دریاها

دیوان بین المللی حقوق دریاها در سال 1996 و به دنبال لازم‌الاجرا شدن کنوانسیون 1982 حقوق دریاها آغاز بکار کرد. مقر دیوان در شهر هامبورگ آلمان می‌باشد.

نکته حائز اهمیتی که علت اصلی ایجاد دیوان بین‌المللی حقوق دریاها گردید و کمتر بدان پرداخته شده، این است که گرچه دیوان بین‌المللی دادگستری دارای سابقه و تجربیات مفیدی در زمینه دعاوی دریایی بود، لکن طبق اساسنامه آن، فقط دولتها و سازمانهای بین‌المللی که طرفین دعوا باشند حق ارجاع دعاوی خود اعم از ترافعی و مشورتی را به دیوان دارند. حال آنکه دیوان بین‌المللی حقوق دریاها می‌تواند پاسخگوی دعاوی اشخاص خصوصی نیز باشد و این امر ویژگی آن است. بالاخص با توجه به تاسیس نهادهایی چون مقام بین‌المللی اعماق و کارگزار بین‌المللی و اختلافات این اشخاص با نهادهای حقوقی و یا با سایر سازمان‌های بین‌المللی ضرورت وجودی این دیوان روشن می‌گردد.

تاکنون 25 پرونده نزد این دیوان مطرح شده که 23 مورد آن ترافعی و 2 مورد آن درخواست نظر مشورتی بوده است. اولین پرونده مطرح شده، پرونده سایگا بود که در سال 1997 مطرح گشت، و آخرین پرونده، که همچنان در دست بررسی است دعوای پاناما علیه ایتالیا درخصوص توقیف یک کشتی می‌باشد. همچنین درحال حاضر دیوان در حال رسیدگی به اختلاف دو کشور غنا و ساحل عاج در خصوص تعیین حدود مناطق دریایی در اقیانوس اطلس می‌باشد.

در پی 20 ساله شدن دیوان بین‌المللی حقوق دریاها کنفرانسی با عنوان «نقش دیوان در حاکمیت قانون» در شهر هامبورگ برگزار گردید که طی آن قضات دادگاه‌های مختلف از جمله دیوان بین‌المللی دادگستری نظیر قاضی تومکا و قاضی آبراهام، و حقوقدانانی همچنین آقای آلن پله و مایکل وود درخصوص رویه قضایی دیوان حقوق دریاها و نقش آن در حاکمیت قانون، نقش دیوان در توسعه تدریجی حقوق بین‌الملل، و روش‌های نوین حل اختلافات بین‌المللی اظهارنظر کردند.

همچنین مراسم دیگری به همین مناسبت با حضور اشخاصی از جمله بان‌کی‌مون، رییس جمهور آلمان، و رییس دیوان حقوق دریاها برگزار شد.

انتشار کتاب الفبای حقوق اتحادیه اروپا

کتاب الفبای حقوق اتحادیه اروپا با ترجمه آقای علی احدی دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق بین الملل اثری است که به معرفی ساختار و سازوکارهای حقوق اتحادیه به زبان ساده پرداخته و توسط انتشارات مجد به زیور طبع آراسته شده است. مقدمه مترجم را در ادامه مطالعه می نمایید.

مقدمه مترجم

مردم اروپا برای تسکین الام ناشی از چند دهه جنگ و خون‌ریزی چاره را در همکاری و اتحاد دیدند. آن‌ها با واسطه کردن فعالیت‌های اقتصادی در مرزهای مشترک خود به شکل نوین همکاری جامه عمل پوشانیدند. تعداد کشورهایی که ابتدا رو به این گونه همکاری ها آوردند، اندک بود. گویا دیگر کشورها چشم انتظار این اتفاق میمون در اروپا بودند و با آغوش باز از این اتحادیه‌ها استقبال کردند. روز به روز هم به تعداد اتحادیه‌ها و هم به تعداد کشورهایی که به آن ها ملحق می‌شدند، افزوده می‌شد. گو این که این مراکز وحدت در اروپا همچون آب سردی بود که بر آتش اختلافات ملل اروپایی پاشیده شد.

با تحولاتی که در این کتاب ذکر آن خواهد رفت اتحادیه اروپایی شکل گرفت. اروپا پس از تشکیل این نهاد رنگ جنگ به خود ندیده است و از این رو این اتحادیه را نمونه بارز موفق‌ترین سازمان‌های بین‌المللی در نیل به تحقق صلح و امنیت بین‌المللی در منطقه تحت نفوذ خود برشمرده‌اند. اگرچه برخی بحران‌ها همچون بحران یوگسلاوی، صربستان و کوزوو در این مدت این سازمان را درگیر کرده است، اما جنبه داخلی این بحران‌ها پررنگ‌تر از جنبه بین‌المللی بوده است.

اتحادیه اروپایی امروز می‌کوشد که در تحولات جهانی سهمی داشته باشد و از سازمان ملل متحد عقب نماند. این که این نهاد در بسیاری از بحران های داخل در محدوده تحت صلاحیتش یعنی اروپا و هم خارج از آن سعی میکند نقش آفرینی نماید، حاکی از این امر است که این اتحادیه به طور محافظه‌کارانه‌ای در راستای رقابت با سازمان ملل گام برمی‌دارد یا حداقل مدعی است که می‌تواند همچون ملل متحد در شکل‌دهی به نظم نوین جهانی تاثیرگذار باشد.

آشنایی با حقوق اتحادیه اروپایی که می‌رود تا الگویی برای دیگر نقاط جهان باشد، از موضوعات جذاب برای هر دانشجوی حقوق بین‌الملل است. در این خصوص کتب مختلفی به فارسی ترجمه شده است. کتاب حاضر توسط کلاس دیتر بورچاردت به رشته تحریر در آمده است. او از سال 1987 وارد اتحادیه اروپا شده است. از سال 2004 تا سال 2010 مسئولیت معاونت رییس کابینه و رییس کابینه کمیسیونر کشاروزی را بر عهده داشته است. او اکنون استاد افتخاری دانشگاه ووزبورگ است که از سال 2001 در این دانشگاه مشغول به تدریس حقوق اتحادیه بوده است. ویژگی‌های منحصر به فرد این کتاب ایجاز در سخن و بیان مطالب مفید و کاربردی حقوق اتحادیه می باشد و از این رو منبع مناسبی برای آزمون های ارشد و دکتری حقوق بین­ الملل محسوب می­شود. از جمله وجوه تمایز این کتاب با نمونه های مشابه موجود در بازار این است که نویسنده کتاب از ذکر تحولات جدید حقوق اتحادیه اروپا غافل نشده است. در ترجمه این اثر سعی شده است از تکلف و عبارت پردازی های نامناسب خودداری شود.

نگاهی به داوری تجاری بین المللی

بهزاد خوئی قراحسنلو

دکترای حقوق بین الملل

داور تجاری بین المللی و مدیر عامل موسسه حقوقی و داوری کبالت

مقدمه

داوري يعني اينکه طرفين اختلاف، شخص يا اشخاصي را انتخاب کنند تا به اختلاف ميان آنها رسيدگي کند و نظرش را بگويد و آنها هم متعهد شوند که نظر داور را اجرا کنند. داوري در دانش حقوق، در مقابل دادگستري قرار دارد. براي آنکه فرق ميان داوري و دادگستري را بدانيم، لازم است ابتدا شباهت ميان آنها را بدانيم. شباهت داوري و دادگستري در چيست؟ داوري و دادگستري هر دو روش يا آيين يا مکانيزمي براي حل و فصل اختلاف هستند. انسان‌ها زماني به داوري يا دادگستري روي مي‌آورند که اختلافي داشته باشند و خودشان هم نتوانسته باشند با مذاکره و گفتگو اختلاف‌شان را حل کنند و به نتيجه‌اي برسند. در حقيقت نياز دارند که شخص ثالثي، اختلاف آنها را حل کند و رأي صادر کند. اما تفاوت آنها در اينجاست که در داوري شخص رسيدگي کننده به اختلاف که به او داور مي‌گوييم، توسط طرفين اختلاف انتخاب مي‌شود اما در دادگستري، شخص رسيدگي کننده به اختلاف که به او قاضي مي‌گوييم، توسط طرفين انتخاب نمي‌شود. طرفين دعوي حق ندارند که قاضي خود را انتخاب کنند، بلکه قاضي توسط حکومت انتخاب مي‌شود و عهده دار شغل قضاوت مي‌گردد و به دعاوي‌ که به وي ارجاع مي‌شود رسيدگي مي‌کند. اين مطلب، تفاوت اساسي ميان داوري و دادگستري است.

تعريف داوري در حقوق ايران

قانون داوري تجاري بين‌المللي، داوري را اينگونه تعريف کرده است:

داوري عبارتست از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه، به وسيله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي مرضي‌الطرفين يا انتصابي . منظور از متداعيين، همان طرفين اختلاف است که به آنها خواهان و خوانده مي‌گوييم. در اين تعريف چند نکته به چشم مي‌خورد. يکي اينکه داوري، آييني براي حل و فصل اختلاف است. دوم اينکه داوري، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اينکه داوري توسط اشخاص مورد رضايت طرفين اختلاف انجام مي‌گيرد و چهارم اينکه داوري هم مي‌تواند توسط اشخاص حقيقي انجام گيرد و هم توسط اشخاص حقوقي. شخص حقيقي همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقي، موجوديت‌هايي غير از انسان‌ها هستند که قانونگذار آنها را واجد صلاحيت دارا شدن و اجراي حقوق و تکاليف مي‌داند. مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفين اختلاف، همانگونه که مي‌توانند اشخاص حقيقي را به عنوان داور براي حل و فصل اختلافات خود انتخاب کنند، مي‌توانند اشخاص حقوقي را نيز به عنوان داور اختلافات خود برگزينند.

مفهوم تجاري بودن داوري

اکنون که با کلمه اول از سه کلمه «داوري»، «تجاري» و «بين‌المللي» آشنا شديم، بهتر است با دو کلمه ديگر نيز آشنا شويم. مي‌توان گفت تجاري يعني آنچه به تجارت و بازرگاني و کسب و کار مربوط است. البته اگر کسي با معناي کلمه تجارت آشنا نباشد، بعيد است که معناي کلمات بازرگاني و کسب و کار را هم بداند. پس سعي مي‌کنيم به نحو ساده‌تري اين عبارت را توضيح دهيم. تجاري يعني اعمالي که در ماده 2 قانون تجارت، به عنوان عمل تجاري ذکر شده‌اند. اما اولاً همه افراد با ماده 2 قانون تجارت آشنا نيستند. ثانياً عبارات ماده 2 قانون تجارت، آنقدر مبهم و مفصل هستند که بعيد است بتوان با چند جمله ساده آنها را توضيح داد. بنابراين بايد باز هم به زبان ساده‌تري بيان کرد که به چه کاري، عمل تجاري مي‌گوييم. عمل تجاري، عملي است که به قصد کسب سود انجام مي‌شود. در داوري تجاري، به داوري در اختلافات اشخاص در موضوعات تجاري مي‌پردازيم. يعني افرادي که با يکديگر تجارت مي‌کنند، گاهي اوقات به اختلافاتي بر مي‌خورند که نمي‌توانند خودشان با گفتگو و مذاکره آنها را حل کنند. در اينجا آنها ترجيح مي‌دهند که به جاي اينکه براي حل اختلاف ميان خودشان به دادگاه بروند، از روش داوري استفاده کنند. يعني داور يا داوراني را منصوب کنند تا به اختلاف آنها رسيدگي نمايد. البته وقتي مي‌گوييم «داوري تجاري» حتماً منظورمان اين نيست که طرفين اختلافي که در مورد آن داوري مي‌شود، تاجر هستند. در حقيقت گاهي اوقات ممکن است که اشخاصي که تاجر نيستند، يک اختلاف تجاري داشته باشند. مثلاً ممکن است شخصي که شغل تجارت ندارد و تجارت را به عنوان شغل و پيشه خود انتخاب نکرده است، يک معامله تجاري انجام دهد و در آن معامله با طرف مقابل اختلاف پيدا کند و به داوري روي بياورد. چنين داوري‌اي هم يک «داوري تجاري» است، هرچند طرفين اختلاف، تاجر نيستند. حال ممکن است اين پرسش مطرح شود که آيا داوري غير تجاري هم وجود دارد؟ به عبارت ديگر، وقتي مي‌گوييم «داوري تجاري»، آيا به دنبال اين هستيم که ذهن خواننده به سراغ نوع ديگري از داوري نرود؟ پاسخ مثبت است. در کنار داوري تجاري، حداقل دو نوع ديگر داوري وجود دارند که ممکن است با آن اشتباه گرفته شوند و به اين جهت است که قيد تجاري را پس از داوري حتماً مي‌آوريم. اولين نوع داوري که در حقوق داخلي کاربرد دارد، داوري خانوادگي است. تقريباً در تمامي کشورها از ديرباز مرسوم بوده است که هنگامي که زن و شوهري اختلاف پيدا مي‌کرده‌اند، ابتدا سعي مي‌کردند با بحث و صحبت با يکديگر مشکل را رفع نمايند. اگر به اين ترتيب مشکل حل نمي‌شد، شخص يا اشخاصي از اقوام و خويشاوندان و يا حتي دوستان را داور قرار مي‌دادند تا به اختلافات ميان آنها رسيدگي کند اين کار که از ديرباز به صورت غير رسمي انجام مي‌‌شد، امروزه حالت رسمي نيز پيدا کرده است. يعني دادگاه‌ها مکلف هستند که پيش از آنکه رأي طلاق يا جدايي زن و شوهر از يکديگر را صادر کنند، پرونده را به داوري ارجاع دهند و به اين ترتيب سعي کنند تا در صورت امکان صلح و سازشي ميان آنها برقرار کنند و اگر داوري، موثر نبود و داوران به اين نتيجه رسيدند که زن و شوهر ديگر نمي‌توانند با يکديگر زندگي مشترکي داشته باشند، در اين صورت دادگاه مي‌تواند رأي طلاق صادر نمايد. پس يک داوري ديگر هم داريم که عبارتست از داوري خانوادگي و اين داوري، جزء داوري‌هاي غير تجاري است. داوري ديگري نيز وجود دارد و به آن داوري بين‌المللي مي‌گوييم. داوري بين‌المللي، داوري بين دو دولت است. همانطور که ممکن است اشخاص، اختلافاتي پيدا کنند و با مذاکره و سخن گفتن نتوانند آن را حل نمايند و به نتيجه‌اي برسند،‌ دولت‌ها نيز ممکن است اختلافاتي پيدا کنند و با مذاکره نتوانند آنها را حل کنند. البته به طور سنتي يکي از راه‌هاي حل و فصل اختلاف، جنگ بوده است. يعني دولت‌ها هنگامي که با اختلاف غير قابل حلي برخورد مي‌کرده‌اند، سعي مي‌کردند با توسل به زور اختلاف را حل کنند. اما جنگ، گذشته از اينکه راه حل متمدنانه‌اي نيست، راه حل پر هزينه‌اي هم هست و نتيجه آن هم مشخص نيست. علاوه بر اين، در حقوق بين‌‌الملل معاصر، جنگ به عنوان ابزار سياست خارجي منع شده است. اينکه چرا با اين حال هنوز هم جنگ وجود دارد، پاسخ مفصلي دارد که در درس حقوق بين‌الملل عمومي به آن پرداخته مي‌شود. خلاصه اينکه اگر دولت‌ها با مذاکره نتوانند با مذاکره اختلافات خود را حل کنند و در عين حال نخواهند يا نتوانند به زور يا جنگ متوسل شوند، بايد راه حل‌هاي بينابيني وجود داشته باشد تا از آن طريق اختلافات خود را حل و فصل نمايند و يکي از مهم‌ترين راه‌ حل‌هاي بينابين، داوري است. داوري در روابط بين دولت‌ها يعني اينکه دو دولت که با يکديگر اختلاف دارند، شخص يا اشخاصي را حَکَم يا داور قرار دهند تا به اختلاف ميان آنها رسيدگي کند و رأي خود را صادر کند و اين رأي براي آنها لازم الاجرا باشد. در حقوق بين‌الملل معاصر، نمونه‌هاي بسياري از داوري را مشاهده مي‌نماييم و تحليل قواعد راجع به داوري بين‌دولت ها و تشريفات و آثار آن، موضوع بحث مفصلي در حقوق بين‌الملل عمومي است.

تجاري بودن داوري در حقوق ايران

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، تجاري بودن داوري را در بند 1 از ماده 2 به اين شرح تعريف کرده است: داوري اختلافات در روابط تجاري بين‌المللي اعم از خريد و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاوره‌اي، سرمايه‌گذاري، همکاري‌هاي فني، نمايندگي، حق‌العمل‌کاري، پيمانکاري و فعاليت‌هاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت . نکته‌اي که در خصوص اين بند بايد بدان توجه داشت اين است که اموري که در اين ماده ذکر شده‌اند تنها به عنوان مثال ذکر شده‌اند و به عبارت ديگر، موارد مذکور در اين بند، حصري نيستند يعني مي‌توان امور تجاري ديگري را نيز بر آنها افزود. به طور کلي هر امري، امر تجاري تلقي شود، داوري راجع به آن نيز، داوري تجاري خواهد بود.

مفهوم بين‌المللي بودن داوري

نوبت مي‌رسد به سومين کلمه از کلمات ياد شده، يعني «بين‌المللي» . بين‌المللي در مقابل داخلي قرار دارد. اختلافات حقوقي به دو دسته «داخلي» و «بين‌المللي» تقسيم مي‌شوند. اگر بخواهيم خيلي ساده اختلافات بين‌المللي و اختلافات داخلي را توضيح دهيم بايد بگوييم اختلافات داخلي، اختلافاتي هستند که به يک کشور مربوط مي‌شوند، در حالي که اختلافات بين‌المللي به دو يا چند کشور مربوط مي‌شوند. وقتي مي‌گوييم اختلافاتي که به دو يا چند کشور مربوط مي‌شوند، منظور ما اين است که با اختلافي سر و کار داريم که در آن حداقل يک موضوع يا مسأله خارجي وجود دارد. اگر يکي از طرفين، خارجي بود يا موضوع قرارداد در خارج از کشور قرار داشت و يا قرارداد در خارج از کشور تنظيم شده بود، ما با يک اختلاف بين‌المللي مواجه بوديم. اگر بخواهيم با زبان دقيق حقوقي در اين مورد بحث کنيم، بايد بگوييم اختلاف بين‌المللي، اختلافي است که در آن حداقل يک عنصر خارجي وجود دارد. عنصر خارجي البته مي‌تواند شامل امور مختلفي گردد. مانند تابعيت خارجي يکي از طرفين يا وقوع مال مورد اختلاف در کشور خارجي يا انعقاد قرارداد در خارج از کشور و مانند آن. در چنين مواردي ما با اختلاف بين‌‌المللي روبرو هستيم و نه اختلاف داخلي تعيين داور، امري است که بايد بر اساس قانون انجام شود. يعني در هر کشوري، مقرراتي وجود دارد که مشخص مي‌کند داور بايد چگونه انتخاب شود، وقتي انتخاب شد، چه وظايفي بر عهده دارد، بايد چگونه داوري کند و غيره. به طور کلي در هر جايي که مسأله تعارض قوانين وجود داشته باشد، مسأله ما ديگر مسأله داخلي نيست و يک مسأله بين‌المللي به شمار مي‌رود. يا به عبارت بهتر با ورود عنصر خارجي، داوري نيز داوري بين‌المللي مي‌شود.

بين‌المللي بودن داوري در حقوق ايران

اگرچه ورود عنصر خارجي – خواه آن عنصر خارجي، تابعيت خارجي يکي از طرفين باشد و خواه، واقع شدن مال مورد اختلاف در خارج کشور و خواه هر عنصر خارجي ديگري – داوري را تبديل به يک داوري بين‌المللي مي‌کند، اما در حقوق ايران، داوري بين‌المللي چنين تعريف وسيعي ندارد. به عبارت ديگر قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران، مصوب سال 1376 تنها آن داوري‌هايي را داوري‌هاي بين‌المللي تلقي مي‌کند که در آنها، يکي از طرفين اختلاف،‌ درهنگام انعقاد موافقت‌نامه داوري، به موجب قوانين تبعه ايران نباشد. بند «ب» از ماده 1 قانون داوري تجاري بين‌‌المللي، داوري بين‌المللي را اينگونه تعريف مي‌کند:‌

داوري بين‌المللي عبارتست از اينکه يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوري، به موجب قوانين، تبعه ايران نباشد.

بر اساس اين بند، در صورتي که دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري راجع به آن اختلاف، داوري بين‌المللي نخواهد بود و يک داوري داخلي محسوب مي‌گردد و لذا مشمول قواعد و احکام مندرج در قانون داوري تجاري بين‌المللي نيز نخواهد بود.

تشخيص اين نکته که آيا طرفين اختلاف، ايراني هستند يا خارجي، بر اساس قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي به عمل خواهد آمد. در حقوق ايران، قانون مدني در مواد 976 تا 991 احکام تابعيت را مشخص کرده است و لذا هر کسي که بر اساس آن مواد، تابعيت ايران را داشته باشد، ايراني محسوب مي‌گردد. اگر هر دو طرف اختلاف، ايراني باشند، داوري نيز داوري داخلي خواهد بود و داوري بين‌المللي نيست حتي اگر مال موضوع اختلاف در خارج واقع شده باشد، يا اقامتگاه طرفين اختلاف در خارج باشد يا قرارداد داوري در خارج از کشور منعقد شده باشد.

مزاياي داوري تجاري بين‌‌المللي

پس از آنکه با مفهوم داوري تجاري بين‌المللي آشنا شديم، نوبت به مزاياي داوري تجاري بين‌المللي مي‌رسد، مقصود از مزاياي داوري تجاري بين‌المللي اين است که داوري تجاري بين‌المللي به چه کار مي‌آيد؟ چرا ما از مکانيزم يا آيين‌ داوري تجاري بين‌المللي استفاده مي‌نماييم. چرا از آيين دادگستري استفاده نمي‌کنيم و به سراغ دادگاه‌ها نمي‌‌رويم. مگر نه اين است که يکي از وظايف هر حکومتي اين است که دادگاه‌هايي برپا کند تا به اختلافات ميان افراد رسيدگي نمايند؟ و مگر نه اين است که تمامي حکومت‌ها چنين کاري را انجام داده‌اند؟ پس چه نيازي وجود دارد که از رفتن به نزد دادگاه‌هاي حاضر و آماده صرف نظر نماييم و خودمان ديوان‌هاي داوري ايجاد نماييم؟

پاسخ به اين پرسش را با برشمردن مزاياي داوري تجاري بين‌المللي نسبت به دادگستري مي‌توانيم بدهيم. مزاياي داوري تجاري بين‌المللي نسبت به دادگستري را به طور خلاصه در سه مورد مي‌توان بيان کرد که عبارتند از سرعت بيشتر داوري، تخصصي بودن داوري، هزينه‌هاي کمتر داوري.

سرعت بيشتر داوري در مقايسه با دادگستري

به طور کلي فرايند داوري از سرعت بيشتري نسبت به دادگستري برخوردار است. چرا؟ چون در اکثر کشورها، دستگاه‌هاي قضايي (يا همان دادگاه‌ها) با تراکم پرونده‌ها روبرو هستند و وقت اندکي براي رسيدگي به پرونده‌هاي بسيار دارند. اين امر باعث مي‌شود که روند رسيدگي به پرونده‌ها به طور کلي کند باشد. يک قاضي در طول روز بايد به تعداد زيادي پرونده رسيدگي کند و زياد بودن پرونده‌ها باعث مي‌شود هم دقت و هم سرعت وي در رسيدگي به پرونده‌ها کاهش پيدا کند. يکي از راه‌هاي گريز از اين مشکل، اين است که به جاي دادگستري از فرايند داوري استفاده نماييم. فرايند داوري داراي اين حسن است که مي‌توان پرونده را به داوري ارجاع داد که تنها همين پرونده ما را در دست رسيدگي داشته باشد. لذا داور منتخب ما وقت بيشتري براي صرف نمودن بر روي پرونده ما خواهد داشت.

از سوي ديگر، دادگستري تشريفات پيچيده و مفصلي دارد. انجام اين تشريفات، ضروري است تا هيچيک از طرفين نتواند در جريان دادرسي حق طرف ديگر را تضييع نمايد و سخن هر دو طرف دعوي شنيده شود. بخشي از اجراي اين تشريفات، توسط دستگاه ديواني قوه قضائيه انجام مي‌شود، که آن هم به دليل دولتي بودن، با ناکارآمدي‌هاي خاص خود روبروست. به همين دليل امور ساده‌اي مانند ابلاغ وقت دادرسي به طرفين، گاه مي‌تواند رسيدگي به قضيه و صدور رأي را تا ماه‌ها به تأخير اندازد. اما داوري چنين تشريفات پيچيده‌اي ندارد. درست است که داوري هم در هر حال برخي از تشريفات را دارد اما اين تشريفات نسبت به آنچه که در دادگستري رعايت مي‌شود و بايد رعايت شود بسيار کمتر است. علاوه بر اين براي اجراي اين تشريفات، نياز به دستگاه کند و هزينه‌بر دولتي نيست.

تخصصي بودن داوري

هنگامي که اختلافي پيدا مي‌کنيم و براي حل و فصل اختلاف خود به دادگاه مراجعه مي‌‌‌کنيم، يک قاضي به پرونده ما رسيدگي مي‌کند. قاضي اگر نگوييم در تمامي نظام‌هاي حقوقي، لااقل در اکثر آنها کسي است که در رشته حقوق تحصيل کرده است. قاضي قوانين و مقررات را مي‌شناسد اما کسب و کار ما را که بر سر آن اختلاف پيدا کرده‌ايم نمي‌شناسد. فرض کنيد من و شما تاجر نفت باشيم و بر سر اين قضيه اختلاف نظر پيدا کرده باشيم که در تجارت نفت، کالا بايد در بند مبداء تحويل داده شود يا در بندر مقصد. يکي از ما معتقد است که عرف تجار نفت اين است که نفت را در بندر مبداء تحويل مي‌دهند و ديگري بر اين باور است که عرف تجار نفت بر خلاف اين است و بايد نفت در بندر مقصد تحويل داده شود. در چنين موردي چه کسي مي‌تواند به بهترين نحو ميان طرفين داوري نمايد؟ روشن است که يک تاجر نفت که در اين عرصه تخصص داشته باشد بهتر از هر کس ديگري مي‌تواند ميان طرفين داوري نمايد و براي طرفين اختلاف مزبور بهتر است که چنين شخصي را براي داوري ميان خود انتخاب کنند. اما همانطور که در ابتداي اين نوشته اشاره کرديم، افراد نمي‌توانند قاضي اختلافات ميان خود را انتخاب نمايند و لذا اگر مي‌‌خواهند که يک متخصص به اختلاف ميان آنها رسيدگي نمايد، بهتر است که يک داور را انتخاب نمايند که به اختلاف رسيدگي کند.

هزينه‌هاي کمتر داوري در مقايسه با دادگستري

قبلاً گفتيم که يکي از وظايف هر حکومتي اين است که مراجعي را براي رسيدگي به اختلافات ميان افراد و حل و فصل آنها ايجاد نمايد و حکومت‌ها نيز همگي چنين مراجعي را ايجاد مي‌نمايند. اما اينکه حکومت، تکليف دارد که مراجعي را جهت حل اختلافات ميان اشخاص ايجاد نمايد، به اين معنا نيست که مراجع مزبور، مکلف باشند که مجاني و بدون دريافت هزينه از افراد، به اختلافات ميان افراد رسيدگي نمايند. در حقيقت، يکي از منابع درآمد دولت، درآمدي است که از طريق هزينه‌هاي دادرسي بدست مي‌آورد. اين هزينه‌ها در دعاوي تجاري معمولاً به صورت درصدي از خواسته معين مي‌شوند. مثلاً قيد مي‌شود که هزينه دادرسي عبارتست از يک درصد خواسته. در اين صورت، هر چقدر خواسته (يعني آنچه که بر سر آن ميان دو طرف اختلاف وجود دارد) بيشتر باشد، هزينه‌هاي دادرسي هم بيشتر خواهد بود. علاوه بر اين هزينه‌هاي ديگري همانند هزينه‌ برابر اصل کردن اوراق و اسناد، نقش تمبر و . . . نيز وجود دارد که بايد پرداخته شود. اما در داوري تجاري بين‌المللي، هزينه‌ها علي الاصول منوط به توافق طرفين و داور هستند و مي‌توان هزينه‌ها را با توافق طرفين ياد شده به ميزاني کمتر از هزينه‌هاي دادگستري قرار داد. بنابراين مزيت سوم داوري در مقايسه با دادگستري، کمتر بودن هزينه‌هاي آن نسبت به داوري است.

مرکز داوری اتاق ایران

مرکز داوری اتاق ایران، در اجرای بند «ح» ماده «5» قانون اصلاح موادی از قانون اصلاح اتاق بازرگانی ایران و صنایع و معادن ایران، مصوب 15 /9 / 1373 ، به منظور حل و فصل اختلافات بازرگانی داخلی و خارجی، بر مبنای «قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران»، مصوب 14 / 11 / 1380 ، تأسیس گردید و همچنین مرکز دارای استقلال مالی و اداری است. مرکز داوری در شهر تهران، در محل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران مستقر است و دارای سه رکن هیئت مدیره، دبیر کل و داوران می‌باشد. اسلوب داوری همواره در حقوق ایران وجود داشته است لکن به صورت داوری موردی بوده است که با تراضی طرفین یا از طریق دادگاه انجام شده است. با تشکیل مرکز داوری، برای نخستین بار مفهوم داوری سازمانی وارد نظام حقوقی ایران شده است

نمونه شرط داوری مرکز داوری اتاق ایران

در مواردی که طرفین قصد دارند به داوری مرکز مراجعه کنند، می‌توانند از متن ذیل که به عنوان نمونه شرط داوری تهیه شده، استفاده نمایند:

کلیه اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع میگردد که مطابق با قانون اساسنامه و آئین داوری آن مرکز با رأی یک یا سه نفر داور بصورت قطعی و لازم الاجراء حل و فصل گردد. داور(ان) علاوه بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهد (خواهند) نمود. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می‌شود و در هر حال لازم الاجراء است

برگزاری اولین همایش تخصصی نهاد داوری در اتاق بازرگانی ارومیه :

مرکز داوری اتاق بازرگانی ارومیه با همکاری نهادهای حقوقی برگزار کرد :

جایگاه نهاد داوری در حل اختلافات تجاری و اقتصادی

روز پنج شنبه مورخه 11/06/1395 دفتر مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران در اتاق بازرگانی ارومیه میزبان اولین همایش تخصصی نهاد داوری با موضوع : جایگاه نهاد داوری در حل اختلافات تجاری و اقتصادی بود . در این همایش که با حضور دکتر محسن محبی دبیر کل مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران و دکتر حمیدرضا اصلانی قائم مقام مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران برگزار شد معاونت پیشگیری از جرم دادگستری استان جناب آقای علیزاده ، معاونت منابع انسانی دادگستری استان جناب آقای دکتر علی عمرانی ، ریاست کانون وکلاء دادگستری آذربایجان غربی و اعضاء هیات مدیره کانون و همچنین تنی چند از قضات ، وکلا و اساتید دانشگاهها در رشته حقوق و نیز فعالان اقتصادی ، تجار و بازرگانان و مدیران تشکل ها و بنگاههای اقتصادی حضور داشتند . در این همایش دکتر بهزاد خوئی به عنوان دبیر همایش و رئیس دفتر مرکز داوری اتاق بازرگانی در ارومیه ابتدا به تشریح برنامه همایش پرداخته و ضمن تشکر از کلیه دستندرکاران خواهان همکاری و مساعدت در جهت برگزاری چنین همایش هایی برای شناساندن و فرهنگ سازی نهاد داوری در استان شدند . در ادامه جلسه جناب آقای انتظار رئیس اتاق بازرگانی صنایع معادن و کشاورزی ارومیه ضمن خیر مقدم به میهمانان به ویژه جناب دکتر محبی و دکتر اصلانی خواهان تلاش بیشتر مرکز داوری اتاق بازرگانی ارومیه در جهت احیا نهاد داوری و برگزاری دوره های آموزشی و نشست های تخصصی و تعامل بیشتر با نهادهای حقوقی استان شدند و ضمن خرسندی اعلام حمایت کامل اتاق از فعالیت های دفتر مرکز داوری نمودند سپس جناب آقای علیزاده معاونت محترم پیشگیری از جرم دادگستری آذربایجان غربی نیز در ادامه این همایش با اشاره به موضوع و اهمیت داوری در سیستم قضایی کشور ، به تشریح سابقه و روند تاسیس مراکز داوری در ایران و نیز ارومیه پرداخت و لزوم آشنایی و سوق تجار و فعالین اقتصادی به مرکز داوری را به منظور حل و فصل اختلافات مالی و قضایی خاطر نشان نمود. وی ضمن بیان علت عدم رغبت و استفاده فعالین اقتصادی از خدمات مراکز داوری با وجود اطاله دادرسی در دادگستری با توجه به حجم گسترده پرونده های قضایی، بر ضرورت تبیین و تشریح مقوله داوری به فعالین اقتصادی و نیز اهمیت قید شرط داوری در قراردادهای تجاری تاکید نمود .

دکتر محسن محبی دبیر کل مرکز داوری اتاق ایران نیز در ادامه این همایش به تشریح نقش داوری در حل و فصل اختلافات تجاری و همچنین ظرفیت ها ، اهداف و فعالیت ها و نیز سابقه تاسیس مرکز داوری اتاق ایران پرداخت و بیان داشت : مرکز داوری اتاق ایران از پشتوانه قانونی و نیز اختیارات ویژه ای در راستای حل و فصل اختلافات بازرگانی و داوری برخوردار می باشد که آنرا از سایر مراکز داوری موسسات و دستگاه های دیگر متمایز می سازد. دبیر کل مرکز داوری اتاق ایران در ادامه سخنان خود ضمن اشاره به شاخص های داوری و داور و نیز شیوه های حل اختلافات تجاری و اقتصادی در مراکز داوری اتاق های بازرگانی گفت : وجود داوران غیر حرفه ای در حل اختلافات تجاری و مشکلات و تبعات بوجود آمده یکی از دلایل عدم رغبت مردم به استفاده از داوری می باشد . دکتر محسن محبی با تاکید بر موضوع داوری بعنوان یک حرفه تخصصی ، شناسایی و آموزش بازار هدف در بخش های مختلف اقتصادی را به منظور استفاده از خدمات مرکز داوری اتاق های بازرگانی حائز اهمیت قلمداد نموده و لزوم اطلاع قضات و فعالین اقتصادی و همچنین توجه به قید شرط داوری در هنگام بروز اختلافات تجاری را خاطر نشان کرد. در ادامه همایش جناب آقای عمرانی معاونت محترم منابع انسانی دادگستری آذربایجان غربی به ایراد سخنرانی پرداخته و بیان داشتند امروزه حجم عظیم پرونده های دستگاه قضایی سرعت و کیفیت رسیدگی را در دادگاهها تحت الشعاع قرار داده است و این در حالی است که آمار پرونده های حقوقی و تجاری که میتواند توسط نهاد داوری حل و فصل گردد بسیار بالاست و ما بایستی با برنامه ریزی از این پتانسیل استفاده نمائیم . دکتر علی عمرانی در ادامه این همایش به نقش بسیار خوب و پر رنگ داوری سازمانی پرداختند و خاطر نشان شدند که نهادهای داوری به خصوص مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران میتواند نقش بسزایی در کاهش حجم پرونده های ارسالی به دادگستری و حل و فصل دعوی حقوقی و تجاری و اقتصادی نمایند که بایستی در این مسیر حرکت نمود . سپس قائم مقام مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران جناب آقای دکتر حمیدرضا اصلانی به ایراد سخنرانی پرداخته و راجع به مزایای داوری نسبت به رسیدگی قضایی صحبت نمودند . دکتر اصلانی داوری سازمانی را به عنوان یک فرصت برای حل سریع ، کارشناسی شده ،آسان و ارزان دعوی تجاری و اقتصادی بسیار مناسب دانسته و حرکت به سوی داوری سازمانی را از مولفه های توسعه حقوقی در هر کشوری دانستند . دکتر اصلانی به پیچیدگی های نهاد داوری نیز اشاره داشتند و نهاد داوری را یک کار تخصصی و حرفه ای دانستند که نیازمند آموزش و کسب تجربه است و بایستی با برگزاری دوره های تخصصی آموزش داوری ، حقوقدانان علاقمند را در این مسیر یاری نمائیم . در پایان همایش مراسم تودیع و معارفه ریاست دفتر مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران در ارومیه برگزار شد و با حضور جناب آقای دکتر محسن محبی آقای دکتر بهزاد خوئی به عنوان رئیس دفتر مرکز داوری اتاق ارومیه منصوب و از خدمات شایسته جناب آقای دکتر محمد امین رضازاده قدردانی گردید .

استقلال شرط ارجاع به داوري در قراردادهاي بين المللي با مطالعه تطبيقي در حقوق بين الملل و حقوق ايران

يعقوب باتماني

طرح موضوع
فصل اول: شرط ارجاع به داوري و اعتبار آن در حقوق داخلي
مقدمه
گفتار اول: آثار استقلال شرط داوري
گفتار دوم: حقوق داخلی برخي دولتها
مبحث اول:حقوق هلند
مبحث دوم: حقوق آلمان
مبحث سوم: حقوق فرانسه
مبحث چهارم: حقوق انگلستان
فصل دوم: اعتبار شرط داوري از ديدگاه حقوق بين الملل
مقدمه
گفتار اول: از منظر برخي اسناد بين المللي
مبحث اول:قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی
مبحث دوم: قواعد داوری آنسیترال
رویه داوری بین المللی
فصل سوم: حقوق ایران
مبحث اول: داوری داخلی
مبحث دوم: داوری بین المللی
نتیجه

طرح موضوع:
بروز اختلافات بين المللي در بين دولت ها و يا اتباع آنها، بيش از هر چيز محصول فقدان مقنن واحد در جامعه بين المللي است. اين اختلافات در گذشته نه چندان دور به طور عمده با توسل به زور حل و فصل مي گرديد. لکن پيرو نظريات ابرازي حقوقدانان به ويژه نظريه دراگو و پس از آن ممنوعيت جنگ در روابط بين المللي به ويژه در چارچوب سازمان ملل متحد، حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين الملل، اهميت ويژه اي يافت. حل و فصل اختلافات بين المللي در بين دولتها مبتني ير اين اصل بنيادين است که محاکم داوري و قضايي بين المللي فقط در صورت ابراز اراده و رضايت صريح طرفين اختلاف صلاحيت رسيدگي خواهند داشت. اين اصل در تمام عرصه هايي که دولتها طرف اختلافات حقوقي مي باشند، حاکم است.
دولتها معمولا به دو شکل رضايت خود را براي ارجاع دعاوي به روش هاي حقوقي حل و فصل دعاوي ابراز مي دارند. زماني قبل از بروز اختلاف، طرفين در قالب معاهده خود را ملتزم مي نمايند که هرگونه يا برخي اشکال اختلافات محتمل آينده في مابين خود را به داوري بين المللي ارجاع دهند. زماني نيز پس از بروز اختلاف و لزوم حل آن، طرفين اختلاف به اين نتيجه مي رسند که اختلاف في مابين خود را به داوري ارجاع دهند و در قالب يک معاهده، توافقات خود را مکتوب مي نمايند .
آنچه در تحقيق حاضر مورد بررسي قرار مي گيرد اين است که در مواردي که معاهده اي حاوي شرط ارجاع به داوري است، و اصل معاهده زير سوال قرار مي گيرد، آيا قيد داوري مندرج در آن نيز به تبع قرارداد بي اعتبار مي شود يا خير؟ لذا در جهت پاسخگويي به اين سئوال، ابتدا حقوق داخلي برخي دولتها مورد بررسي قرار مي گيرد و آنگاه در فصل دوم در پرتو رويه قضايي بين المللي، موضوع را در حقوق بين الملل مورد ارزيابي قرار مي دهيم و در فصل سوم نيز موضوع را از منظر حقوق ايران مورد بررسي قرار خواهيم داد.

فصل اول: شرط ارجاع به داوري و اعتبار آن در حقوق داخلي
مقدمه:
در سالهای اخیر نهاد داوری رونق بیشتری گرفته است و طبعاً مسائل حقوقی مربوط به آن یک به یک مطرح می شود و محتاج تدبیر و راه حل است. بخش مهمی از این تدابیر و راه حل ها برعهده رویه قضایی است که اقبال به داوری را هرچه بیشتر تأیید کند، از آن رفع ابهام نماید و مشکلات را از سر راه بردارد. بخش دیگری نیز برعهده صاحبنظران و نویسندگان حقوقی است که در ایجاد و تقویت دکترین داوری و تنظیم مبانی نظری آن بکوشند.
استقلال شرط داوری از قراردادی که در آن درج می گردد از جمله پرسش هایی است که همواره موضوع بحث بوده است. سؤال این است که آیا شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا اینکه می تواند وجود مستقلی داشته باشد.
قرارداد داوری که بصورت موافقت نامه مستقل منعقد می گردد، در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده، با داشتن شرایط اساسی صحت معامله (مادة ۱۹۱ قانون مدنی)، به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی، و نیز ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. معتبر و لازم الاجرا است. بحث ما مربوط به شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج می گردد، به این معنی که آیا چنین شرط داوری که ضمن قرارداد معاملة اصلی گنجانده شده، یک تعهد مستقل است یا اینکه مانند سایر شروط ضمن عقد، شرط داوری تعهدی تبعی بوده و معناً جزء مورد تعهد اصلی شده و با آن عقد واحدی را تشکیل می دهد؟
فایدهٔ بحث این است که چنانچه شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی محسوب شود، تابع احکام قراردادها و تعهدات است و از لحاظ وجود، اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. بنابراین چنانچه یک طرف ادعای بطلان قرارداد، یا ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد را بنماید، شرط داوری به قوت خود باقی بوده، به عنوان توافقی مستقل، معتبر است؛ در نتیجه داور صلاحیت رسیدگی به ادعای مربوط به اعتبار قرارداد اصلی، وجود و نفوذ آن را خواهد داشت. درحالی که اگر شرط داوری از شروط ضمن عقد محسوب گردد، یک تعهد فرعی و یا تبعی است که از لحاظ قصد انشاء و صحت و اعتبار، تابع قرارداد اصلی است.

گفتار اول: آثار استقلال شرط داوري
از نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی این است که اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار، شرط داوری تابع عقد اصلی است؛ چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به خودی خود تمامی شرایط صحت عقد را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود، این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز بخودی خود منحل می گردد.
در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را میتوان تصور کرد: اول در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مثل فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن و مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد مورد نظر، یا فقد اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت می کند و آن را از اعتبار ساقط می کند و در نتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی نماید. اما سؤال این است آیا مرجع داوری میتواند علیرغم چنین ادعاهایی تشکیل گردد و به ایراد عدم صلاحیت رسیدگی کند؟ به عبارت دیگر، آیا صلاحیت دارد که درخصوص صلاحیت خود تصمیم بگیرد یا اینکه رسیدگی به ادعای بی اعتباری شرط داوری، در صلاحیت دادگاه است و دادگاه باید در این خصوص تصمیم بگیرد؟ فرض دوم اینکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه کند. در اینصورت علی القاعده خوانده از دادگاه درخواست می کند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، دادگاه قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دعوی را به داوری ارجاع کند. در اینجا هم سؤال این است که آیا دادگاه مکلف است قرار عدم صلاحیت صادر نماید یا میتواند وارد رسیدگی شود؟ به عبارت دیگر آیا ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری دارد و آن را بی اثر می نماید یا خیر؟ و آیا دادگاه میتواند به موضوع رسیدگی کند، یا اینکه علیرغم ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند، و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره عدم تشکیل قرارداد یا بی اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟
این دو سؤال در واقع قرینه یکدیگرند زیرا محور و جوهر هردو سؤال این است که آیا شرط داوری ضمن قرارداد، از قرارداد اصلی مستقل است یا نه. اما در تحلیل دقیق تر میتوان بین این دو پرسش تفکیک قائل شد و گفت، سؤال اول ناظر به رابطة مرجع داوری و دادگاه از حیث صلاحیت است، به این معنی که آیا رسیدگی به ادعای عدم انعقاد قرارداد اصلی یا بی اعتباری یا خاتمه یافتن قرارداد و شرط داوری مندرج در آن، با دادگاه است یا مرجع داوری؟ درحالی که سؤال دوم، مربوط به تفسیر قرارداد اصلی یا شرط داوری می باشد، که نتیجه آن ناظر به امر صلاحیت است. به عبارت دیگر در سئوال دوم موضوع این است که آیا طرفین با توافق بر داوری، بطور ضمنی این قصد را هم داشته اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به ادعای عدم تشکیل یا عدم اعتبار قرارداد نیز رسیدگی کند و اتخاذ تصمیم نماید؟
در مورد استقلال شرط داوری، عده ای از نویسندگان گفته اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلاً وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می کند و معتقدند که ادعای بطلان قرارداد خود بخود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم در برمی گیرد. به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است، ندارد. افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.
در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شروط ضمن عقد معمولاً ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم .

گفتار دوم: حقوق داخلی برخي دولتها
مبحث اول: حقوق هلند
مادة ۱۰۵۳ قانون ۱۹۸۶ داوری هلند تحت عنوان «استقلال شرط داوری» مقرر می دارد: «شرط داوری به عنوان یک توافق جداگانه و مستقل در نظر گرفته می شود و دیوان داوری اختیار خواهد داشت درخصوص اعتبار قرارداد اصلی که توافق داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد یا موافقتنامه داوری مربوط به آن است، اتخاذ تصمیم نماید».
در توضیح این ماده، دو حقوقدان برجستة هلندی، پیتر ساندرز و پروفسور واندن برگ، بین ادعای عدم وجود قرارداد و عدم اعتبار آن فرق گذاشته اند و معتقدند که اصولاً عدم اعتبار قرارداد اصلی، تأثیری بر اعتبار شرط داوری مندرج در آن و در نتیجه بر صلاحیت دیوان داوری نخواهد داشت، مگر اینکه ادعا شود قرارداد اصلی وجود ندارد. از این مادة قانون داوری هلند مشخص می گردد که در سیستم حقوقی هلند، شرط داوری توافقی مستقل محسوب می گردد، اما چنانچه ادعا شود که قرارداد اصلی اساساً وجود نداشته یا بوجود نیامده است، چنین ادعایی بر شرط داوری تأثیر گذاشته و مرجع داوری نمی تواند به این ادعا رسیدگی نماید.

مبحث دوم: حقوق آلمان
در سیستم حقوقی آلمان شرط داوری، شرط ضمن عقد محسوب می شود، اما اثر آن بستگی به قصد و نیت طرفین دارد و درصورت تردید در مورد اعتبار شرط داوری، باید قرارداد مورد تفسیر قرار گیرد. چنانچه مشخص گردد قصد طرفین بر این بوده که داور اختیار بررسی و اتخاذ تصمیم درخصوص صحت قرارداد اصلی را داشته باشد، طبق قصد آنها عمل خواهد شد و درصورت تردید، فرض می شود که داور چنین اختیاری دارد.

مبحث سوم: حقوق فرانسه
قبل از سال ۱۹۸۱ در فرانسه داوریهای داخلی از داوریهای بین المللی تفکیک شده بود، در مورد اول علی القاعده شرط داوری قابل تجزیه و تفکیک از قرارداد اصلی نبود، اما در مورد داوریهای بین المللی، رویه قضایی فرانسه استقلال شرط داوری را پذیرفته بود و ادعای بی اعتباری قرارداد تأثیری بر شرط داوری مندرج در آن نداشت. از سال ۱۹۸۱ که قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه اصلاح شده، به کلیه تردیدها خاتمه داده و استقلال شرط داوری را صریحاً تأیید نموده است.
مبحث چهارم: حقوق انگلستان
در قوانین داوری انگلستان (قانون داوری ۱۹۵۰ و ۱۹۷۹) حکمی درخصوص استقلال شرط داوری مشاهده نمی شود. امّا در حقوق عرفی و رویة قضایی آن کشور، مسأله استقلال شرط داوری تحت عنوان اصل جدایی پذیری یا تعدد و تفاوت شرط داوری و قرارداد اصلی، مورد بحث قرار گرفته است.
يکي از قضات انگليسي می گوید: «در حقوق انگلستان حتی اگر شرط داوری که طرفین در قرارداد درج نموده اند موسع باشد، مرجع داوری نمی تواند ادعا کند که صلاحیت تصمیم گیری نسبت به اختلافات مربوط به وجود ابتدایی یا اعتبار قرارداد اصلی یا دعوای مربوط به وجود ابتدایی یا اعتبار خود شرط داوری را دارد.» به عبارت دیگر، به نظر او اگر نتوان شرط داوری را از قرارداد اصلی تجزیه کرد، درصورت ادعای بی اعتباری یا بوجود نیامدن قرارداد، شرط داوری قابل استناد نیست و در نتیحه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی نخواهد داشت.
در مورد استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی، بعضی حقوقدانان انگلیسی قایل به تفکیک هستند و معتقدند که چنانچه اختلاف نسبت به فقدان ابتدایی قرارداد اصلی باشد، این ادعا معمولاً متضمن ادعای فقدان شرط داوری نیز هست. زیرا اساساً اراده ای محقق نشده تا بتواند به شرط داوری وجود خارجی بخشد. بنابراین در صورتی که اختلاف راجع به عدم انعقاد قرارداد به عللی مانند فقدان ایجاب و قبول یا اشتباه یا عدم اختیار نماینده بر ملزم نمودن اصیل، خود بر شرط داوری مندرج در قرارداد تأثیر گذاشته و مانع تشکیل مرجع داوری و صلاحیت او در رسیدگی داوری خواهد بود، زیرا چنانچه فرض شود که طرفین نسبت به قرارداد اصلی به توافق نرسیده اند، قطعاً در مورد شرط داوری مندرج در آن هم به توافق نرسیده اند. اما از طرف دیگر، معتقدند چنانچه اختلاف مربوط به بطلان یا بی اعتباری قرارداد اصلی، به علت غیرقانونی بودن یا مخالفت آن با نظم عمومی باشد، منطقاً نباید شرط داوری مندرج در این چنین قراردادی را باطل یا بی اعتبار دانست، زیرا قرارداد اصلی از شرط داوری قابل تجزیه است و آنچه در معرض بطلان به علت مخالفت با نظم عمومی قرار گرفته، قرارداد اصلی است و شرط داوری بخودی خود غیرقانونی یا خلاف نظم عمومی نیست. در سیستم حقوقی انگلستان داوران از اینکه در خصوص غیرقانونی بودن یا بی اعتباری قراردادی اتخاذ تصمیم کنند، همیشه ممنوع نیستند.
از سوي ديگر در سیستم حقوقی آمریکا بعنوان عضوی از نظام حقوق عرفی، آرایی از دادگاه فدرال آمریکا صادر شده که مبتنی بر نظریه "جدائی پذیری" است. به موجب این آراء در موضوعاتی که در محدودة قانون فدرال می باشد (مثل دعاوی بین المللی)، قاعده این است که شرط داوری جدا از قرارداد اصلی است، مگر اینکه طرفین قصدی غیر از این داشته باشند. دیوان عالی فدرال آمریکا بر این نظر است که شرط داوری باید تفسیر شود و چنانچه عبارات شرط آنقدر واضح باشد که نشان دهد طرفین واقعاً قصد جدا بودن شرط داوری از اصل قرارداد را نداشته اند، آن شرط جدای از اصل قرارداد تلقی نخواهد شد.

فصل دوم: اعتبار شرط داوري از ديدگاه حقوق بين الملل
مقدمه:
مي دانيم که در حقوق بين الملل برخلاف حقوق داخلي که قاضي صلاحيت خود را از قانون مي گيرد، صلاحيت داوري منبعث از توافق طرفين دعوي است. بنايراين پيش از شروع هر داوري مسائل زير مطرح مي گردد:
آيا اصولاً توافقي براي رجوع به داوري در ميان طرفين وجود دارد؟
آيا توافق مذکور به نحو صحيح انعقاد يافته است؟
آيا توافق فوق، به فرض اينکه صحيحاً انعقاد يافته باشد، هنوز به قوت و اعتبار خود باقي است؟
درباره سئوال اول بايد گفت که مدعي وجود توافق بايد آن را به اثبات برساند و اثبات آن نيازمند ابراز سندي است که حاکي از وقوع توافق شرط داوري باشد.
راجع به سئوال دوم اصل صحت جاري است؛ يعني اينکه توافق مربوط به داوري مثل هر قرارداد ديگري محمول بر صحت است و کسي که مدعي خلاف باشد، بايد ادعاي خود را ثابت نمايد. بنابراين ادعاي بطلان توافق محتاج اقامه دليل خواهد بود. ادعاي بطلان ممکن است به استناد مخالفت با قواعد آمره قانون باشد و نيز ممکن است اهليت شخص يا سازماني که شرط داوري را پذيرفته است مورد ايراد قرار گيرد و يا اين ايراد وارد شود که قبول کننده شرط از حدود اختيارات خود تجاوز کرده است.
در مورد سئوال سوم اصل استصحاب جاري است؛ يعني شرط داوري که صحيحاً منعقد شده باشد، به قوت و اعتبار خود باقي مي ماند و اثبات خلاف آن بر عهده مدعي است. ادعاي اينکه شرط داوري قوت و اعتبار خود را از دست داده است يا مبناي قراردادي مي تواند داشته باشد يا مبناي قانوني. در صورت اول توافق مربوط به داوري از طريق تفاسخ، به تراضي طرفين، باطل مي گردد و در صورت دوم توافق مزبور به حکم قانون ملغي و کان لم يکن مي شود.
در بيشتر موارد، توافق داوري به صورت شرطي در ضمن قرارداد اصلي درج مي شود. يعني يک يا چند ماده از قرارداد را به اين موضوع تخصيص مي دهند و نيازي به تنظيم سند مستقل و مجزايي باقي نمي ماند. در نظر اول اين طور مي نمايد که در اين صورت بحث از قانون حاکم بر توافق داوري موردي نداشته باشد، زيرا ظاهر امر اين است که در اينجا قرارداد جداگانه اي در ميان نيست تا راجع به قانون خاص آن بحث شود. به عبارت ديگر قانون حاکم بر توافق داوري که در سند مستقلي مندرج نباشد قاعدتاً همان قانوني خواهد بود که بر مجموع قرارداد حکومت دارد.
اما مساله به اين سادگي که در ظاهر به نظر مي رسد تمام نمي شود.مثلاً ماده21 قواعد آنسيترال مصوب1976 سازمان ملل متحد تصريح مي کند که داور مي تواند در صورتي که وجود يا اعتبار اصل قرارداد مورد اختلاف باشد، ماده داوري را از مواد ديگر جدا کند، و آن را به عنوان قراردادي مستقل و معتبر ملاک عمل قرار دهد. حتي در صورتي که عدم اعتبار اصل قرارداد در داوري به اثبات رسد، و خود داور هم راي به آن بدهد، راي مزبور اعتبار ماده داوري را مخدوش نخواهد ساخت. متن قاعده مذکور در بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال چنين است:
«دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»
به موجب توافقنامه الجزاير، قواعد آنسيترال با اصلاحات و تغييراتي به عنوان آيين رسيدگي ديوان داوري دعاوي ايران و امريکا مورد قبول واقع شد و در اينجا بايد گفت که ماده21 قواعد مزبور جزو معدودي انگشت شمار از مواردي است که از سوي دو طرف ذينفع در توافق نامه الجزاير بدون هيچ گونه اصلاح و تغيير پذيرفته شده است.

گفتار اول: از منظر برخي اسناد بين المللي
مبحث اول: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)
اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ مادة ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»

مبحث دوم: قواعد داوری آنسیترال
بند ۲ مادة ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ مادة ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد(آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»
علاوه بر قواعد داوری فوق، مادة ۷ عهدنامة ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامة ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید) و مادة ۱۶ قانون نمونة داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

گفتار دوم: رویه داوری بین المللی
حقوق و رویه داوری بین المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتابهای مربوط به داوری بین المللی که درباره داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) نوشته اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است.
مساله استقلال و تجزيه پذيري شرط داوري از ساير مواد قرارداد در دکترين و داوري هاي بين المللي سابقه طولاني دارد. آرای داوری بین المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری را پذیرفته است. در ادامه اين تحقيق به چند راي از آرا مذکور اشاره مي شود.
چنانچه قبلاً نيز گفته شد، در نظر اول اين که يک پاره از قرارداد را از پيکر آن جدا سازند و به رغم بطلان و عدم اعتبار خود قرارداد، آن ماده بخصوص را معتبر و نافذ تلقي کنند، عجيب مي نمايد. مشکلي که چنين بحثي را پيش آورده است در وهله اول مربوط به قراردادهايي است که يک طرف آن دولت باشد، زيرا دولت به آساني مي تواند قانون خود را تغيير دهد و راه احقاق حقي را که در قرارداد پيش بيني شده است مسدود نمايد. چنين اختلافي در دعوي مربوط به شرکت سوييسي لوزينجر و دولت يوگسلاوي پيش آمد، و اگرچه طرفين پيش از صدور راي نهايي مصالحه نمودند، ليکن راي مقدماتي در مساله مورد نظر پيش از مصالحه صادر شده بود. مساله از اين قرار بود که در اين دعوي طرف يوگسلاوي به صلاحيت داور اعتراض داشت و مدعي بود که اولاً شرط داوري که جزيي از قرارداد به شمار مي آمد، به علت ابطال قرارداد کان لم يکن تلقي مي شود و ثانياً قانون آن کشور در تاريخ 19 اکتبر 1934 مقرر داشته بود که دعاوي که يک طرف آن دولت است، حتماً بايد در دادگاه يوگسلاوي اقامه گردد و لذا يوگسلاوي مدعي بود که دعوي قابل ارجاع به داوري نيست. رييس دادگاه فدرال سوييس که سمت سرداور را داشت در برابر اعتراض دوم، اتخاذ تصميم را به ديوان بين المللي دايمي داگستري محول مود. اما در راي مقدماتي اکتبر 1935 راجع به ادعاي کان لم يکن شدن شرط داوري به علت ابطال قرارداد چنين اظهار نظر نمود:
« خوانده مي گويد:
قرارداد ملغي شده و الغاي قرارداد متضمن الغاي شرط داوري مندرج در قرارداد مي باشد و لذا طرح دعوي در داوري امکان پذير نيست. اما اين استدلال صحيح به نظر نمي رسد زيرا که اگر چنين باشد، هر قراردادي را مي توان لغو کرد و با تصويب مقررات يکجانبه از ارجاع دعوي به داوري ممانعت به عمل آورد. اين مساله که آيا لغو قرارداد درست بوده است و يوگسلاوي مي تواند از اجراي آن سرباز زند يا خير، خود موضوع اختلاف است و با تفسير قرارداد ارتباط دارد. مبناي لغو قرارداد هرچه باشد، نظر اوليه طرفين چنين بوده است که اختلافات راجع به اين گونه مسائل،يعني موجه بودن‌يا غيرموجه نبودن الغاي قرارداد، ازطريق مراجعه به داوري فيصله يابد».
هم چنين در يک دعواي ديگر بين دولت هند و پاکستان که به ديوان بين المللي دادگستري مراجعه شده بود، دولت هندوستان استدلال مي کرد که قرارداد في مابين که متضمن شرط داوري بوده است ملغي گرديده است و بنابراين شرط مزبور نيز فاقد اعتبار است. ديوان اين استدلال را نپذيرفت زيرا به گفته ديوان:
« قبول چنين استدلالي مي تواند عملاً ارزش هرگونه شرط راجع به صلاحيت رسيدگي را که در قراردادها ملحوظ مي شود، منتفي سازد و به يک طرف اجازه دهد که نخست قرارداد را ملغي يا موقوف الاجرا سازد تا از استناد به آن جلوگيري نمايد. اين نتيجه که راه را براي رسيدگي مي بندد، غير قابل قبول است.»
در قضيه اي ديگر که به عنوان دعوي لناگلدفيلدز شناخته مي شود، دولت شوروي سابق به اين استناد که کمپاني طرف قرارداد به تعهدات سرمايه گذاري خود عمل ننموده است، قرارداد را ملغي ساخته بود و چون طرف ديگر بر وفق مقررات قرارداد به داوري مراجعه نمود، دولت شوروي از شرکت در داوري و حضور در جلسات استماع دعوي خودداري نمود. اما مرجع رسيدگي کننده الغاي قرارداد را موثر تلقي ننمود و چنين نظر داد که دولت شوروي همچنان به مقررات و تعهدات مندرج در قرارداد و به ويژه شرط داوري مندرج در آن ماخوذ مي باشد.

فصل سوم: حقوق ایران
در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند. به تجویز مادة ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معاملة اصلی باشد و یا بصورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است. بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.

مبحث اول: داوری داخلی
مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند. بنابراین برای بررسی و پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا شرط ضمن عقد محسوب می شود، باید به قواعد مربوط به تعهدات و شروط ضمن عقد در قانون مدنی مراجعه کنیم.
قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود. این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری بصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع "شرط معاملاتی" نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقت نامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب مادة ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب مادة ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.
حتی در صورتیکه گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا درخصوص شرایط ضمن عقد در حقوق مدنی، مواردی را می توان یافت که انحلال عقد اصلی لزوماً انحلال شرط را در پی ندارد. به عنوان نمونه می توان به مادة ۷۳۳ قانونی مدنی درخصوص عقد حواله اشاره کرد که به موجب آن اگر حواله به صورت شرط ضمن بیع انجام شده باشد، درصورت فسخ یا اقاله بیع، حواله باطل و بلا اثر نمی شود. این قاعده، در سایر تعهدات نیز جاری است.[۱۱] ملاک اصلی در این ماده، به نظر ما، تجزیه پذیری شرط از قرارداد اصلی است. حواله و بیع دو معامله جدا است که ممکن است حواله بمنظور پرداخت ثمن در بیع، مورد استفاده قرار گیرد، اما چون قابل تفکیک است، قانونگزار سرنوشت آن دو را از هم جدا کرده است. همین استدلال در مورد تجزیه شرط داوری از قرارداد اصلی صادق است.
با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری درخصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است. بنابراین صرف ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا بطلان آن، به شرط داوری تسرّی نمی یابد. هر تفسیر دیگری راه را بر طرف پیمان شکن که در داوری خوانده دعوی قرار گرفته، هموار می کند که با طرح ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، از داوری بگریزد. به علاوه، هدف از ارجاع به داوری حل و فصل کلیه اختلافات منجمله اختلاف طرفین درباره بی اعتباری یا عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اصلی است و دلیلی وجود ندارد که این موضوع از حوزه شرط داوری خارج گردد.
عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی گفته اند در داوریهای داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج میشود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین درخصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده ۴۶۱ آ.د.م. می گوید "هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید." بنظر ما این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد «در مورد ماده قبل هرگاه ...» و تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را بعنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان میکند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بخوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتیکه طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری بدرستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست. بنابراین حکم مذکور در ماده ۴۶۱ ناظر به مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بوده تنها در موارد مذکور در این دو ماده است که دادگاه و نه مرجع داوری، به اختلاف طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد رسیدگی خواهد نمود. سابقه قانونگزاری در مواد ۶۳۵ و ۶۳۶ قانون آ.د.م. سابق نیز مؤید همین استنباط است.

مبحث دوم: داوری بین المللی
و اما در داوریهای تجاری بین المللی مسأله استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده و باب بحث و تردید بسته است. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر نموده «داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که بصورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود...». پذیرفتن استقلال شرط داوری ضمن قرارداد در داوریهای بین المللی، راه این نظر که در داوریهای داخلی هم میتوان از استقلال شرط داوری دفاع کرد، هموار کرده است.

نتیجه
امروزه روند اصلی در قوانین داوری اکثر کشورها و همچنین در مقررات و قواعد داوری سازمانهای داوری بین المللی ، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی، در نظر بگیرند. بعضی از کشورها مقررات صریحی درخصوص استقلال شرط داوری وضع نموده اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیّت طرفین را در آنها جستجو می کنند و شرایط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ذیربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی، ملاک می دانند.
مؤسسات و سازمانهای داوری بین المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که اختلاف درخصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان «صلاحیت به صلاحیت» یا «صلاحیت در احراز صلاحیت» یاد می شود. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوریهای بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغاء خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور میتوان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر، داوری تجاری بین المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر بفردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری های داخلی بی اعتبار تلقی کنیم. اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانونگزار از پذیرفتن آن خودداری می کرد.
با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی بدست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، میتوان از این نظریه که در حقوق ایران در داوریهای داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری میتواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم بویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.

فهرست منابع

محبی، دکتر محسن: نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، انتشارات کمیته ایراني داوري بين المللي،1384
لنگرودی، دکتر محمد جعفر: دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت، ج۱. ص۹۵۴.
موحد، دکتر محمد علي: درس هايي از داوري هاي نفتي، تهران، انتشارات دفتر خدمات حقوقي و بين المللي جمهوري اسلامي ايران،1374، جلد اول
ضيايي بيگدلي، دکتر محمدرضا: حقوق بين الملل عمومي، تهران، گنج دانش، 1382
محبي، دکتر محسن؛ بيانيه‌هاي الجزاير، تهران، نشر خط سوم، 1378، چاپ اول
اعتمادي، فرهاد: دادگاه داوري دعاوي ايران و امريكا، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1384، چاپ اول
بردبار، محسن: صلاحيت در ديوان‌هاي داوري بين المللي، تهران، انتشارات ققنوس، 1384، چاپ اول
سيفي، دکتر سيد جمال: قانون داوري تجاري بين المللي ايران همسو با قانون نمونه داوري آنسيترال، مجله حقوقي، سال 77، شماره 23، صفحات 43-98
جنیدی، دکتر لعیا: اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، شماره 217.

مسئوليت ببن المللی برای حمايت
از تئوری تا اقدام در ليبي

جلال الدین شیرژیان [1]

چکیده

جایگزینی مفهوم سنتی حاکمیت با مفهوم معاصر آن و ظهور دکترین مسئولیت به حمایت[2] که مطابق با آن دولتهای ملی و جامعه جهانی در حمایت از نوع بشر در برابر چهار جنایت بین المللی نسل کشی،[3]جنایات جنگی،[4]پاکسازی قومی[5] و جنایت علیه بشریت[6]مسئول شناخته می شوند افق های جدیدی را فرار روی حقوق بین الملل معاصر گشوده است. در این راستا شورای امنیت با صدور قطعنامه هایی در قضیه لیبی که در نهایت به سرنگونی رژیم معمر قذافی منجر شد به این دکترین توجه نمود و فصل جدیدی را بر مداخله بشردوستانه[7] گشود. در این نوشتار با اشاره ای مختصر به مفهوم دکترین مسئولیت به حمایت و مراحل شکل گیری آن، وقایع عملیات نظامی در لیبی را بررسی و آن را در پرتوی مراحل سه گانه ( پیشگیری[8]، واکنش[9] و بازسازی[10] ) مسئولیت برای حمایت تحلیل خواهیم نمود.

واژگان کلیدی

شورای امنیت، مداخله بشردوستانه، لیبی، دکترین مسئولیت به حمایت، عملیات نظامی، معمر قذافی.

فهرست مطالب

مقدمه

— بخش اول: نظریه مسئولیت به حمایت از تولد تا تکامل

- مفهوم مسئولیت به حمایت

- ابعاد سه گانه مسئولیت

- معیارهای مداخله نظامی در مسئولیت به حمایت

- مراحل شکل گیری ، تدوین و توسعه مسئولیت به حمایت

— بخش دوم: لیبی در ترازوی مسئولیت به حمایت

- مبنای حقوقی مداخله نظامی در قالب مسئولیت به حمایت در لیبی

- اعمال مسئولیت پیشگیرانه در لیبی

- اعمال مسئولیت واکنش در لیبی

- اعمال مسئولیت بازسازی در لیبی

— نتیجه

— منابع

— مقدمه

— اصل حاكميت به هيچ وجه توجيه گركشتار و سركوب علنی انسانها ولو اينكه اتباع خودي باشند، نمی شود. گروسیوس

—

طبق يکي از نظريات رايج در خصوص منشاء تشکيل دولت، انسان بدواً در حالت طبيعي زندگي مي‌کرده و از آزادي کامل و بدون محدوديت برخوردار بوده... و چون افراد بشر در وضع طبيعي در مخاطرات زيادي قرار داشتند و نمي‌توانستند به تنهايي برآن مشکلات غلبه نمايند، لذا براي مقابله با قدرت قاهره طبيعت به سمت همکاري و تشريک مساعي سوق داده شدند و در طي اين طريق به انعقاد قرارداد اجتماعي و تشکيل دولت رسيده‌اند[11]روسو به عنوان بنيانگزار نظريه فوق معتقد است که افراد اجتماع، با تن دادن به تشکيل دولت و ملزم نمودن خود به اطاعت از اين قدرت برتر، انتظار داشتند اين نهاد نوظهور رفاه و امنيت و رشد و شکوفايي را براي آنها ايجاد و به آنها احترام گذاشته و موجبات عزت و سربلندي آنها را فراهم آورد. اما بتدريج و با گذشت زمان، دولت هر روز بر قدرت خود افزوده و در عوض خدمت به مردم خود به عنوان بزرگترين دشمن مردم درآمده و باعث نقض حقوق اوليه مردم گرديد. آنچه تاريخ نويسان از نحوه عمل و قساوت و سنگدلي حاکمان اين دولتها نوشته‌اند مهر تاييدي براين رويه ناروا مي‌باشد.[12]

حقوق بين‌الملل در آغاز قرن بيست و يکم با چالش‌هاي فراواني روبه رو شد که يکي از مهم‌ترين آن‌ها، بحث مداخله در کشوري است که متهم به عدم رعايت و يا نقض فاحش حقوق بشر مي‌باشد. منشور ملل متحد در خصوص استثنائات وارده بر اصل عدم توسل به زور به دو مورد خاص توجه داشته است: ۱- اقدامات سازمان ملل در چارچوب فصل هفتم منشور ۲- دفاع مشروع. منشور به هيچ‌وجه به استثناء سومي که همان مداخله بشردوستانه مي‌باشد، اشاره‌اي ننموده است[13] مسئولیت حمایت [14] از مفاهیم نسبتاً جدیدی می‌باشد که در واکنش به رنج‌ها و تألّمات انسانی مطرح گردید بر طبق آن حکومت نه یک امتیاز، بلکه یک «مسئولیت» است که رهبران نسبت به آحاد مردم خود دارند. هر حکومتی وظیفه دارد که از ملت خود علیه کشتار دست جمعی، جنایت جنگی، پاکسازی نژادی یا قومی و جنایت علیه بشریت حمایت کند. این مسئولیت مستلزم پیشگیری از این گونه جنایات از طریق ابزارهای مناسب و ضروری است. بر این اساس یک حکومت نباید علیه ملت به جنگ و کشتار دست بزند و این ستم را با «حق حاکمیت» و اصولی چون «عدم دخالت» و «برابری دولتها» توجیه کند. اگر حکومتی از زیر بار این مسئولیت شانه خالی کند و علیه مردم خودش به جنگ و کشتار دست جمعی، متوسل شود و در شرایطی که مقامات ملی به طورآشکار در حمایت از جمعیت خود در برابر چنین جرائمی کوتاهی کنند، این مسئولیت به جامعه بین‌المللی منتقل می‌شود. و جامعه بین‌المللی نیز می باید با به کارگیری ابزارهای دیپلماتیک، بشردوستانه و سایر روشهای مسالمت‌آمیز، حمایت از مردم غیرنظامی در معرض جرایم یاد شده را بر عهده گیرد. از این طریق جامعه بین‌الملل حق دخالت در آن کشور را خواهد داشت. لیکن این دخالت از آغاز قهرآمیز و مسلحانه نیست. بلکه ابتداء لازم است با آن حکومت، برخورد حقوقی، کرد و یا از طریق فشارهای سیاسی، اقتصادی در تنگنا قرار داد تا از آزار مردم خودش دست بردارد اما چنان چه این اقدامات موثر واقع نشود موضوع می‌تواند به برخورد نظامی هم کشیده شود، اما این دخالت نظامی به عنوان آخرین راه حل باید واقعاً اجتناب ناپذیر باشد. به نحوی که کلیه روشهای سیاسی و دیپلماتیک جواب نداده باشد .و تنها راه موثر برای خاتمه بحران توسل به اقدام نظامی با مجوز شورای امنیت باشد به عبارت دیگر در مواردی که چنین جنایاتی اتفاق می‎افتد و اقدامات صلح‎جویانه برای پایان دادن به آن به اتمام رسیده باشد، شورای امنیت وظیفه اخلاقی دارد که از طرف جامعه جهانی وارد عمل شود و با اقدام نظامی به عنوان آخرین راه حل موثر برای پایان بخشیدن به بحران با آن مقابله کند.

با گذشت هفتاد سال از عمر سازمان ملل متحد، هنور انسانهای بسیاری بر اثر سوء مدیریت های دولت های وابسته و استبدادی، جنگ های داخلی و آشوب های قومی، فقر و بیکاری،گرسنگی، خشکسالی، نبود بهداشت و درمان و ابتدایی ترین امکانات زندگی جان خود را از دست می دهند. و با برداشت های سنتی از مفهوم حاکمیت، حاکمان دیکتاتور خود را مصون از هر گونه مداخله خارجی فرض نموده و بدین واسطه سیطره ظلم خود را در سرتاسر قلمرو حاکمیتی خویش گسترش می دهند؛ لیکن از آن جایی که دولتها در برابر نقض حقوق بنيادين بشر مسؤوليت اخلاقي دارند. بي ترديد هر گاه این حقوق بطور سيستماتيك، و فاحش در سطح گسترده نقض شود، به گونه‏اي كه وجدان بشريت را متأثر سازد، سكوت جامعه جهاني از لحاظ اخلاقي و انساني موجه نخواهد بود لذا بدنبال تصویب منشور ملل متحد و ظهور اصولی مانند اصل منع توسل به زور و اصل عدم مداخله درامور داخلی دیگر دول ، مفهوم مداخله بشر دوستانه نیز متحول گردید. به نحوی که علاوه بر دولت‌ها، سازمان‌های بین‌المللی از جمله شورای امنیت سازمان ملل متحد که مسئولیت اولیه و اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی را بر عهده دارد .نیز به مداخله بشر دوستانه استناد نموده است.[15] لازم به ذکر است که شورای امنیت در توسل به مداخله بشر دوستانه از صلاحیت نامحدودی برخوردار نیست بلکه بایستی شرایطی مانند نقض وسیع و گسترده حقوق بشر (مانند نسل‌کشی و تبعیض نژادی)، انسان دوستانه بودن مداخله، رعایت اصل تناسب بین حملات نظامی و نقض گسترده حقوق بشر و احترام به استقلال و تمامیت ارضی دولت مداخله شونده محقق گردد.[16]

در آخرین دهه قرن بیستم میلادي، میلیون ها انسان هدف مناقشات مرگباري در بوسنی، کنگو، کوزوو، رواندا، سودان و اوگاندا قرار گرفتند و جامعه بین المللی قادر به اقدامی مؤثر در این بحران ها نگردید . در مواردي چون یوگسلاوي سابق نیز که جامعه بین المللی در قالب مداخلات بشردوستانه به اقدام علیه دولت ناقض قواعد حقوق بشري پرداخت، این امر به دلیل سابقه مداخلات بشردوستانه در گذشته و رفتارگزینشی غرب در به کارگیري آن و همچنین حساسیت برخی دولتها به اصول حاکمیت و عدم مداخله در امور داخلی، با مخالفت و عکس العملهایی مواجه شد و در نهایت توسل به مفهوم مداخلات بشردوستانه وکاربرد آن در چنین مواردي با مشکل روبه رو گردید[17] از سوی دیگر تحولات بین المللی به علل بسیاری سبب گردید که حتی ماهیت اختلافات بین المللی نیز با تغییراتی عمده مواجه گردد. اگر تا چندی پیش مخاصمات مسلحانه عمدتاً در عرصه های بین المللی رخ می داد، اما امروزه غالب مخاصمات مسلحانه دارای ماهیت داخلی و البته با آثاری بین المللی است. بی تردید در تمام منازعاتی که ریشه داخلی دارند، سرنخ اختلافات را باید در عدم رعایت حقوق بشر به طور کلی یا حداقل در عدم رعایت برخی از حقوق بنیادین بشری جستجو نمود[6]. در بسیاری از این مخاصمات دولتهای حاکم به استناد حاکمیت دولت در بعد داخلی که آن را معادل با مفهوم استقلال داخلی فرض می نمایند، هیچگونه راهکار حل و فصل اختلافات را به وسیله مداخلات دول دیگر و حتی جامعه بین المللی برنمی تابند و همواره سعی بر داخلی جلوه دادن اختلافات و انکار لزوم مداخله اغیار برمی آیند. لیکن سازمان ملل متحد با اتکاء بر فصل شش و هفت منشور و بهره گیری از تئوری اختیارات ضمنی، درصدد تلقی چنین وضعیت هایی به عنوان تهدید یا نقض صلح است. و شورای امنیت در قالب فصل هفت منشور قادر به اتخاذ تصمیمات و اقدامات قهری و حتی مداخله نظامی نیز می باشد. در چنین فضایی است که نظریه مسئولیت حمایت در قرن بیست و یکم در جهت رفع معضلات نظریه مداخله بشردوستانه مطرح می گردد و بدین وسیله سازمان سعی در پر نمودن خلأیی دارد که جز با مدد گیری از نظریه اختیارات ضمنی توجیه پذیر نمی باشد[18]. در این نوشتار با مروري كوتاه بر مفهوم مسئوليت حمايت به ارزيابي اعمال اين اصل در کشور ليبي در چارچوب سه محور اصلي آن[19] يعني پيشگيري، واكنش [20] و بازسازي [21]پرداخته شده است..

در آموزه هاي ديني اسلام، دفاع از ستمديدگان و مظلومان و ياري رساندن به آنان، به عنوان يك وظيفه و تكليف شرعي، قلمداد شده است. قرآن كريم، كساني را كه نسبت به كمك و ياري ستمديدگان، سكوت و بي تفاوتي اختيار كرده اند و قيام نمي كنند، سرزنش و ملامت نموده، مورد سؤال قرار مي دهد و مي گويد: « وَ ما لَكُمْ لاتُقاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ الْمُسْتَضْعَفِينَ مِنَ الرِّجالِ وَ النِّساءِ وَ الْوِلْدانِ الَّذِينَ يَقُولُونَ رَبَّنا اَخْرِجْنا مِنْ هذِهِ الْقَرْية الظَّالِمِ اَهْلُها وَ اجْعَلْ لَنا مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا وَ اجْعَلْ لَنا مِنْ لَدُنْكَ نَصِيراً »؛ چرا در راه خدا و در راه مردان و زنان و كودكاني كه (به دست ستمگران) تضعيف شده اند، پيكار نمي كنيد همان افراد (ستمديده اي) كه مي گويند: خدايا ! ما را از اين شهر كه اهل آن، ستمگرند، بيرون ببر و براي ما از طرف خود، سرپرست قرار ده و براي ما از طرف خود، يار و ياوري تعيين فرما! از اين آيه استفاده مي شود كه بر مسلمانان واجب است اگر ديدند مسلماني گرفتار ظالمي شده، به قدر قوه و قدرت خود بايد اقدام كنند و رفع شر آن را بنمايند بدين ترتيب اگر مسلماني، تحت شكنجه ستمگران باشد و مسلمانان ديگر، بتوانند او را آزاد كنند، ولي تجاهل وسهل انگاري كنند، مشمول تهديد اين آيه مي شوند و خداي توانا در موقع حساب از آنان، مؤاخذه مي كند.

رسول اکرم محمد (ص) می فرمایند:وَ مَنْ سَمِعَ رَجُلًا يُنَادِى يَا لَلْمُسْلِمِينَ فَلَمْ يُجِبْهُ فَلَيْسَ بِمُسْلِمٍ

هر كسى فرياد و استغاثه انسانى را بشنود كه مسلمانان را به يارى و كمك مى طلبد و به يارى او نرود، مسلمان نيست.

همچنین از امام علی (ع) نقل است که: اَحسَنِ العَدلِ نصرة المظلوم

بهترين عدالت ياري مظلوم است.

با گذشت هفتاد سال از عمر سازمان ملل، هنورانسانهای بسیاری براثر سوء مدیریت های دولت های استبدادی، ارتکاب جرایم بین المللی در جنگ های داخلی و آشوب های قومی، فقر و بیکاری، گرسنگی، خشکسالی، نبود بهداشت، درمان و غیره جان خود را از دست می دهند. و با برداشت های سنتی از مفهوم حاکمیت، حاکمان دیکتاتور خود را مصون از هر گونه مداخله خارجی فرض نموده و بدین واسطه سیطره ظلم خود را در سرتاسر قلمرو حاکمیتی خویش گسترش می دهند.

برای قرنهاي متمادي مفهوم حاکمیت به معناي مصونیت کامل دولتها نسبت به اتخاذ هر گونه تصمیم در امور داخلی و کنترل مردمشان بود. دولتهاي سرکوبگر از حاکمیت به عنوان یک سپر دفاعی استفاده می کردند و در مقابل اتخاذ سیاست وحشیانه و یا اتفاقاتی که در درون کشورشان رخ می داد ملزم به پاسخ نبودند بعد از جنگ جهانی دوم، منشور با تصویب اصولی چون. تحکیم حاکمیت، اصل عدم توسل به زور و عدم مداخله سعی نمود یک صلح پایدار در جهان ایجاد نماید.

اصل ممنوعيت تهديد يا توسل به زور در بند چهار ماده دو منشوراعلام شده همچنین در خصوص استثنائات وارده براصل عدم توسل به زور به دو مورد توجه داشته:

۱- اقدامات سازمان ملل در چارچوب فصل هفتم منشور.

۲- دفاع مشروع د ر چارچوب ماده 51 .

منشور به هيچ‌وجه به استثناء سومي که همان مداخله بشردوستانه مي‌باشد، اشاره‌اي ننموده است هر چند که برخی مسئولیت به حمایت را نسخه بدیع اصل توسل به زور قلمداد نموده اند.

بعد از جنگ سرد در سراسر دهه 1990 ، جهان شاهد گسترش جنگهاي داخلی و در نتیجه نسل کشی، و پاکسازي قومی در بخش هایی از جهان مثل رواندا، کوزوو، سومالی و بوسنی بوده است. واکنش در برابر این رویدادها جامعه جهانی را در مقابل یک بحث جدي و در عین حال مشکل قرار داد که آیا حاکمیت دولتها بی قید و شرط است یا اینکه براي کمک به مردم تحت ستم بایستی اقدام نمود؟

بدین ترتیب دو ارزش مهم در حقوق بین الملل، یکی اصل قدیمی حاکمیت و دیگري حمایت از حقوق بشر در تقابل قرار گرفتند. نهایتاً صاحب نظران توافق نمودند که مداخله بشر دوستانه یک ضرورت اخلاقی ولی در عین حال نقص قانون است. بنابراین براي حل مشروعیت مداخله بشردوستانه دکترین مسئولیت به حمایت ظهور نمود.

مسئولیت به حمایت یک مفهوم در حال تحول در مورد وظایف دولتها براي جلوگیري و پایان دادن به اعمال خشونت علیه مردم است و هدف آن ارائه یک مبناي حقوقی و اخلاقی براي مداخله بشر دوستانه است. افزایش جنگهاي داخلی در1990 نقض فاحش حقوق بشر و معضلات ناشی از مداخلات بشر دوستانه، ضرورت ایجاد مسئولیت بین المللی حمایت را آشکارنمود و مبنای مشروعیت مسئولیت به حمایت بر بنیادهای نظری امنیت انسانی و مداخله بشردوستانه استوار است لذا حکمرانان باید در مورد رفتار با مردمشان، پاسخگوي جامعه جهانی باشند. این دکترین امیدهای فراوانی برای رفع نواقض و کاستی های مداخلات بشردوستانه نظیر گزینشگری و نیات آغشته به منافع ملی دولت های مداخله گر برانگیخته است.

بخش اول: نظریه مسئولیت به حمایت[22] از تولد تا تکامل

اين نظريه، پس از ناکارآمدي اصل عرفي مداخلات بشردوستانه در دهه ي نود شروع به رشد نمود.. شکست جامعه بين‌المللي در جلوگيري از فجايع انساني در سومالي در سال ۱۹۹۳، نسل‌کشي‌هاي روآندا در سال ۱۹۹۵ و مداخله نظامي در کوزوو در سال ۱۹۹۹ و پس از ناكام ي هاي پي در پي در اجراي اصول مداخلات بشردوستانه در عمل، كو في عنان، دبیر کل وقت سازمان ملل متحد در تكاپو ي ايجاد يك انقلاب فكر ي در ز مینه مداخلات بشردوستانه، در سخنرا ني سال 1999 در مجمع عمومي و به دنبال آن در گزارش هزاره خود در سال 2000 به مجمع عمومی، چالش بزرگي را در اذهان سران كشور ها ايجاد كرد كه بايد تفكر و طرحي نو بر اي حفظ حقوق بشري بنيان نهاد . وي گفت:

"من به قوت و اعتبار و اهمیت اين مسائل واقفم، و نيز می پذیرم اصول حاکمیت و عدم مداخله، حمایتی حیاتی در اختیار كشورها ي كوچك و ضعیف قرارمی دهند ولی اين سوال را برای منتقدان مطرح می کنم: اگر مداخله بشردوستانه در واقع تهاجم غبر قابل قبولی به حاکمیت تلقی شود در آن صورت چگونه باید در مقابل وقایع رواندا و سربرینیتسا یعنی نقض فاحش حقوق بشر که به تساوی قواعد اخلاقی بشریت مشترک ما صدمه می زند واکنش نشان داد..."[23]

متعاقب درخواست دبیرکل در پاسخ دولت کانادا کمیسیون بین المللی در خصوص مداخله و حاکمیت دولت را در سال 2000 تشکیل داد[24]این کمیسیون که مرکب از برخی حقوقدانان و صاحبنظران برجسته ازکشورهاي مختلف جهان بود در سال 2001 گزارش کمیسیون با عنوان مسئولیت به حمایت منتشر گردید.

ارائه و انتشار گزارش کمیسیون، توجه کشورها را در صحنه بین المللی به خود معطوف نمود، به خصوص اینکه این گزارش سه ماه پس از حادثه 11 سپتامبر 2001 انتشار یافت. این تقارن زمانی در بدو امر کمکی به ترویج و پذیرش ایده جدید یعنی مسئولیت حمایت از سوي جامعه بین المللی نکرد. اما دیري نپایید که بر اثر تلا ش هاي حامیان این ایده و به تبع آن تلا ش هاي دبیرکل وقت سازمان ملل، گزارش کمیسیون مذکور بیش از پیش مورد توجه واقع شد و تعریف جدیدي از مداخلا ت بشردوستانه در دستور کار جامعه بین المللی قرار گرفت .برخلاف گذشته که مداخله بشردوستانه صرفاً جنبه نظامی داشت، براساس ایده جدید، مسئولیت حمایت مجموعه اقدامات پیشگیرانه، دیپلماتیک، اقتصادي، آموزشی و بازسازي را شامل می گردید و مداخله نظامی به عنوان آخرین ابزار در نظر گرفته شده بود.کمیسیون همچنین به هنگام بررسی موضوع مداخلات بشردوستانه با رد استدلالات در حمایت یا علیه آن، این مباحث را غیر مفید و غیر ضروري خواند و بر مسئولیت دولت ها براي حمایت از شهروندان خود تأکید نمود.

همچنین با نزدیک شدن زمان برگزاري اجلاس سران کشورها براي بزرگداشت شصتمین سال تأسیس سازمان ملل در سال 2005 میلادي و درخواست بسیاري از کشورها براي ایجاد اصلاحات در ساختار و رویکردهاي این سازمان، دبیرکل سازمان ملل هیئت عالی رتبه اي را مأمور و منصوب نمود تا براساس شرایط روز جهانی و تحولات صورت گرفته در صحنه بین المللی ، گزارشی را به منظور ایجاد اصلاحات لازم در سازمان ملل تهیه و ارائه نماید. این هیا ت عالی رتبه که مرکب از شانزده شخصیت شناخته شده و برجسته بین المللی بود، گزارش خود را در سال 2004 تحت عنوان جهانی امن تر و مسئولیت مشترک ما[25] ارائه نمود. که در بخشی از گزارش مزبور به پیدایش مسئولیت بین المللی جمعی و مداخله نظامی با مجوز شورای امنیت به عنوان آخرین راه حل برای جلوگیری از نقض فاحش حقوق بین الملل بشردوستانه در مواقعی که دولتها قادر و یا مایل به ممانعت از آن نیستند تاکید شده است.[26]

نشست سران كشورها ي جهان، در سال 2005 و در شصتمين سالگرد تأسيس ملل متحد، يكي از بزرگ ترين گردهمایی های طول تاريخ در حوزه حقوق و روابط بين الملل است كه درآن، حدود 170 كشور جهان، به منظور به دست آوردن اجماع بر سر موضوعا ت مختلف حقوقي و سياسي، از جمله نظريه مسئوليت حمايت، حضور به هم رسانيدند.

سند نهايي اجلاس سران[27] در بند های 138 و 140 به طور کامل به مسئله مسئولیت حمایت می پردازد و تلاش می کند تا ضمن ارائه شالوده ای از گزارشات قبلی با ایجاد اصلاحاتی در نظرات پیشین اجماع بین المللی را برای مسئولیت حمایت به دست آورد. سند نهایی چهار تعهد اصلی را برای مسئولیت حمایت پیش بینی می کند نخست تمام کشورها تصدیق کردند که در قبال شهروندانشان در برابر نسل زدایی، جرایم جنگی، پاکسازی قومی و جرایم علیه بشریت مسئولیت حمایت دارند. دوم کشورها موافقت کردند تا در تهیه کمک برای ایجاد ظرفیتی که کشورها برای برآمدن از عهده مسئولیت هایشان به آنها نیازمندند مساعدت نمایند.

سوم در وضعیتی که کشور میزبان به صورتی آشکار در انجام مسئولیت هایش ناکام می ماند ککشورها موافقت نمودند تا از تمام روش های صلح آمیز برای حمایت از جمعیت آسیب پذیر استفاده کنند. چهارم این اقدامات (اقدامات صلح آمیز) باید ناکام بماند یا نا مناسب فرض شوند تا شورای امنیت آماده استفاده از تمام روش های ضروری از جمله استفاده از نیروی قهری گردد.[28] مجموعه اقداماتی که به موجب این دکترین باید صورت بگیرد شامل سه بعد پیشگیری، مسئولیت واکنش و مسئولیت بازسازی است و اتفاقا مهمترین بعد مسئولیتی همان مسئولیت پیشگیری است حتی در مرحله واکنش نیز مجموعه اقداماتی شامل اقدامات سیاسی و اقتصادي و غیره در نظر گرفته شده و جواز مداخله نظامی تنها در شرایط حاد به عنوان آخرین حربه و در صورت وجود معیارهایی مشخص توسط شوراي امنیت داده می شود. مجموع این اقدامات نیز تنها در مورد جرائم مشخصی اعمال می شود.

در آوریل سال 2006، شورای امنیت قطعنامه ای را در رابطه با حمایت از غیر نظامیان در مخاصمات مسلحانه به تصویب رساند که بندهای اجرایی آن بیانگر تائید مجدد و صریح سند پیامد اجلاس سران در رابطه با مسئولیت حمایت است . این رویه طی قطعنامه ای در آگوست سال 2006، که در رابطه با مخاصمات در حال گسترش دارفور بود، ادامه پیدا می کند.در تاریخ دوازده ژانویه 2009 نیز، آقای بان کی مون، اقدام به انتشار گزارشی می کند تحت عنوان به مرحله اجرا در آوردن دکترین مسئولیت حمایت این اولین سند جامع دبیرخانه سازمان ملل در رابطه با مسئولیت حمایت است که در راستای تعهد دبیرکل به اجرایی کردن این دکترین متشر شد. در این سند از یک استراتژی با سه رکنِ :« مسئولیت حمایت دولت »، « کمک بین المللی و توانمندسازی » و « پاسخ به موقع و قطعی » صحبت می شود که اجرایی شدن مسئولیت حمایت باید در قالب آنها صورت بگیرد. در 17 ژوئیه 2010 ، دبیرکل، بانکی مون ، دومین گزارش خود در رابطه با مسئولیت حمایت را با عنوان " اعلام خطر، ارزیابی و مسئولیت حمایت [29] "منتشر کرد . این گزارش مشکلات و ظرفیت هاي پیش روي اعلام خطر و ارزیابی هاي سازمان ملل را به خوبی مورد اشاره قرار داده است.[30]

مفهوم مسئولیت به حمایت

— 1- حکومت نه یک امتیاز، بلکه یک «مسئولیت» است که رهبران نسبت به آحاد مردم خود دارند که از ملت خود علیه ژنوسید، جنایت جنگی، پاکسازی نژادی یا قومی و جنایت علیه بشریتحمایت کند.

— 2- اگر حکومتی از زیر بار این مسئولیت شانه خالی کند و علیه مردم خودش به جنگ و کشتار دست جمعی، متوسل شود و در شرایطی که مقامات ملی به طورآشکار در حمایت از جمعیت خود در برابر چنین جرائمی کوتاهی کنند، این مسئولیت به جامعه بین‌المللی منتقل می‌شود.

— 3- جامعه بین‌المللی باید با به کارگیری ابزارهای دیپلماتیک، بشردوستانه و سایر روشهای مسالمت‌آمیز، حمایت از مردم غیرنظامی در معرض جرایم یاد شده را بر عهده گیرد و از این طریق جامعه بین‌الملل حق دخالت در آن کشور را خواهد داشت.

— 4- در مواردی که چنین جنایاتی اتفاق می‎افتد و اقدامات صلح‎جویانه برای پایان دادن به آن به اتمام رسیده باشد، شورای امنیت وظیفه اخلاقی دارد که از طرف جامعه جهانی وارد عمل شود و با اقدام نظامی به عنوان آخرین راه حل موثر برای پایان بخشیدن به بحران با آن مقابله کند.

— 5- مجموعه اقداماتی که به موجب این دکترین باید صورت بگیرد شامل سه بعد مسئولیت پیشگیری، مسئولیت واکنش و مسئولیت بازسازی است

ابعاد سه گانه مسئولیت به حمایت

— 1- مسئوليت پيشگيري[31] از وقوع فجايع انساني، به ريشه هاي اصلي و عوامل مستقيم بروز اين فجايع مي پردازد. در نشست جهاني سال 2005 جامعه بين المللي بر اين موضوع توافق كرد كه پيشگيري بايد اولويت اول در هر كوششي با هدف حمايت از مردم در برابر فجايع انساني باشد.

— 2- مسئوليت واكنش[32] در زماني براي كشور مربوطه مطرح مي شود كه راهكارهاي پيشگيرانه به نتيجه نرسيده باشد و فاجعه انساني در سطح وسيعي روي دهد. در اين صورت است كه اگر دولت ذي ربط يا نتواند يا نخواهد به مسئوليت واكنش خود عمل نمايد، مسئوليت ثانويه جامعه بين المللي ظهور مي يابد.

— 3- مسئوليت بازسازي[33]، سومين جنبه مسئوليت حمايت است كه به موجب آن تلاش مي شود در كشوري كه دوران پس از جنگ را سپري مي كند نهادهايي براي تحقق صلح پايدار در آن كشور پايه ريزي شوند. در تئوري اين جنبه مسئوليت حمايت از ساير جنبه هاي آن، كمتر محل اختلاف مي باشد و در نشست جهاني سال 2005 نيز تصريحي به مسئوليت بازسازي نشد و در عوض، كميسيون بازسازي مورد تصويب قرار گرفت.

معیارهای مداخله نظامی در مسئولیت به حمایت

— 1- حمله نظامی برای حفظ جان انسانها تنها زماني جایز است كه تعداد زيادي از مردم يك كشور، در پي بي كفايتي يا خواست دولتي، در معرض خطر از دست دادن جان خود باشند (يا در حال وقوع باشد) و يا نشانه هایی از ژنوسید، جرایم علیه بشریت، جرایم جنگی یا پاك سازي قومي مشاهده شود.

— 2- در مداخله بشردوستانه نيت صحيح ضروري است. نيت اصلي دول مداخله گر بايد توقف رنج انسان های قربانی باشد.

— 3- مداخله بشردوستانه بايد کاملا بدون سوگیری و بی طرفانه باشد و نه سیاسی و گزینشی.

— 4-عدم اشغال نظامي به وسيله نيروي بيگانه: قطعنامه سازمان ملل متحد نیز تصريح می کند كه مداخله شامل اشغال نظامي به وسيله نيروي بيگانه نمي شود.

— 5- مداخله نظامي به عنوان آخرين گزينه تنها زماني قابل توجيه است كه كليه گزينه هاي غيرنظامي براي جلوگيري و حل صلح آميز مخاصمه و بحران به كار گرفته شود.اقدام در این چارچوب آخرین راهکار ممکن با رعایت شرط تناسب و ضرورت صورت گيرد به نحوی که از لحاظ مقياس، شدت و مدت متناسب باشد و از چشم اندازی معقول برخوردار بوده و احتمال موفقيت عمليات نظامي براي حمايت از مردم بالا و پيامدهاي آن نبايد وخيم تر از عدم مداخله باشد.

— 6- مداخله بشردوستانه توسط شوراي امنيت سازمان ملل متحد که بدون ترديد نهاد اصلي ايجاد، تحكيم و استفاده از قدرت در جامعه جهاني است صورت پذیرد.

مراحل شکل گیری، تدوین و توسعه مسئولیت به حمایت

اول - سخنرانی کوفی عنان دبیر کل سازمان ملل در محمع عمومی در 1999

پس از شکست جامعه بين‌المللي در جلوگيري از فجايع انساني در سومالي در سال ۱۹۹۳، نسل‌کشي‌هاي روآندا در سال ۱۹۹۵ و مداخله نظامي در کوزوو در سال ۱۹۹۹ و ناكام ي هاي پي در پي در اجراي اصول مداخلات بشردوستانه در عمل، كو في عنان، دبیر کل وقت سازمان ملل متحد اعلام نمود:

من به قوت و اعتبار و اهمیت اين مسائل واقفم، و نيز می پذیرم اصول حاکمیت و عدم مداخله، حمایتی حیاتی در اختیار كشورها ي كوچك و ضعیف قرارمی دهند ولی اين سوال را برای منتقدان مطرح می کنم: اگر مداخله بشردوستانه در واقع تهاجم غبر قابل قبولی به حاکمیت تلقی شود درآن صورت چگونه باید در مقابل وقایع رواندا و سربرینیتسا یعنی نقض فاحش حقوق بشر که به تساوی قواعد اخلاقی بشریت مشترک ما صدمه می زند واکنش نشان داد؟

دوم - اقدام دولت کانادا در تشکیل کمیسیون بین المللی مداخله و حاکمیت دولت در سال 2000 [34]

انتشار گزارش 90 صفحه ای کمیسیون تحت عنوان مسئولیت به حمایت در سال 2001

1- تکالیف حاکمیت دولتها:

الف- تکلیف خارجی: کشور می بایست به حاکمیت سایر کشورها احترام بگذارد.

ب- تکلیف داخلی: کشور می بایست از شآن و منزلت و حقوق اساسی تمامی اتباع داخل کشور حمایت کند.

2- مسئولیت به حمایت مستلزم مسئولیت به پیشگیری، واکنش و بازسازی است.

3- مسئولیت پیشگیری در وهله اول متوجه حاکمیت و نهادهای ملی است در صورتی که حاکمیت در این امر ناتوان یا بی میل باشد جامعه جهانی و در راس آن شورای امنیت مسئولیت اولیه برای عمل را داراست و می بایست از نقض حقوق بشر جلوگیری کند.

4- اقدامات نظامی طبق ماده 42 منشور می بایست به عنوان آخرین حربه و به صورت استثنایی و هنگامی که بیم آن رود که نظم و صلح جهانی در معرض خطر قرار گرفته به کار گرفته شوند.

سوم - تهیه گزارش جهانی امن تر و مسئولیت مشترک ما توسط هیات عالی رتبه منتخب دبیر کل در2004[35]

دبیرکل سازمان ملل هیئت عالی رتبه اي را مأمور کرد تا مهم ترین تهدیدات صلح و امنیت جهانی در سالهای پیش رو را ارزیابی کرده و پیشنهااتی شفاف و عملی برای یک اقدام جمعی موثر مطرح کنند تا در شصتمین سالگرد تاسیس ملل متحد در 2005 در حضور رهبران جهان مطرح شود.این هیات عالی رتبه که مرکب از شانزده شخصیت شناخته شده و برجسته بین المللی بود، گزارش خود را حاوی یکصد و یک پیشنهاد با تاکید بر پیدایش مسئولیت بین المللی جمعی و مداخله نظامی با مجوز شورای امنیت به عنوان آخرین راه حل برای جلوگیری از نقض فاحش حقوق بین الملل بشردوستانه در مواقعی که دولتها قادر و یا مایل به ممانعت از آن نیستند ارائه نمود در مجموع گزارش هیات عالی رتبه حوزه بسیار وسیع تری را نسبت به گزارش کمیسیون شامل می شود.

چهارم – گزارش هشاد و هشت صفحه ای دبیر کل تحت عنوان با آزادی بیشتر به سوی توسعه، امنیت و حقوق بشر برای همه در مارس 2005

آقای کوفی عنان بر پایه گزارش هیات عالی رتبه پس از مذاکره با دولتها، مقامات سازمان ملل ودریافت نظرات و پیشنهادات سازمان های مردمی گزارش خود را تحت عنوان با آزادی بیشتر به سوی توسعه، امنیت و حقوق بشربرای همه منتشر نمود که طی آن بر نیاز دولتها برای اقدام علیه تهدیداتی مانند نقض گسترده حقوق بشر و دیگر اقدامات خشونت آمیز علیه شهروندان که در مقیاس بزرگ صورت می گیرد تاکید می کند او همچنین از کشورها می خواهد تا با آغوش باز از مسئولیت به حمایت استقبال کنند با تاکید بر این نکته که مسئولیت اولیه حفاظت از شهروندان یک کشور بر عهده همان دولت است و جامعه جهانی در پروسه حمایت خود باید سلسله مراتبی را رعایت کند که می تواند از اقدام و تلاش های بشردوستانه شروع شود و به عنوان آخرین راه چاره شامل استفاده از قوای نظامی شود.گزارش دبیر کل نهایتا با اصلاحات و تعدیلاتی مورد تایید سران دولتها در 2005 قرار گرفت.

پنجم - تصویب سند نهايي اجلاس سران در 2005[36]

نشست سران كشورهاي جهان، در شصتمين سالگرد تأسيس ملل متحد، يكي از بزرگ ترين گردهمایی های طول تاريخ در حوزه حقوق و روابط بين الملل است كه درآن، حدود 170 كشور جهان، به منظور به دست آوردن اجماع بر سر موضوعات مختلف حقوقي و سياسي، از جمله نظريه مسئوليت حمايت، حضور به هم رسانيدند و بدین ترتیب دکترین مسئولیت به حمایت مورد پذیرش رهبران کشورهای جهان قرار گرفت. لذا بلندترین گام در در راستای پدیرش رسمی این دکترین در سند پیامد اجلاس سران در سپتامبر 2005 برداشته شد و در بند های 138 و 139 آن سران شرکت کننده در شصتمین دوره مجمع عمومی توافق می کنند که مسئولیت به حمایت از انسانها را در برابر نقض چهار جرم مهم بین المللی ژنوسید، جرایم علیه بشریت، جنایات جنگی و پاکسازی قومی به عهده بگیرند.این اجماع جهانی موفقیتی بزرگ برای طرفداران این دکترین محسوب می شود.

ششم - تصویب قطعنامه شماره 1674 در سال 2006 توسط شورای امنیت در تایید مسئولیت به حمایت

شورای امنیت با تصویب قطعنامه ای در 2006 به اتفاق آراء تحت عنوان حمایت از غیرنظامیان در منازعات مسلحانه مفاد بندهای 138 و 139 سند اجلاس سران را مورد تایید قرار داد این قطعنامه که بعد از شش ماه مذاکرات طولانی به تصویب رسید یکی از مهمترین قطعنامه های شورای امنیت محسوب می شود که برای اولین بار شورای امنیت ضوابطی را برای مداخله بشردوستانه وضع نمود و به طور صریح به مسئولیت به حمایت و تعهد اعضای ملل متحد در این رابطه اشاره دارد.

شورای امنیت در دو قطعنامه به شماره های 1738 و 1894 که به ترتیب در دسامبر 2006 و نوامبر 2009 تحت عنوان حمایت از افراد غیرنظامی در منازعات مسلحانه به تصویب رساند هدف قرار دادن عمدی غیر نظامیان و دیگر افراد مورد حمایت در مخاصمات مسلحانه را نقض فاحش حقوق بشر و تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی قلمدادنموده است.

هفتم – اظهارات دبیر کل جدید آقای بان کی مون در برلین در سال 2008 خصوص مسئولیت به حمایت

مسئولیت به حمایت مفهومی برای مداخلات بشردوستانه نمی باشد بلکه برداشتی مثبت از حاکمیت به معنای مسئولیت است. پایه و اساس این تفکر بر این باور است که مسئولیت دولتها پاسخ قاطع و به موقع بر اساس منشور ملل متحد را برای حمایت از مردم و غیر نظامیان در برابر جرایم و جنایات چهارگانه ضروری می سازد که این پاسخ می تواند طیف وسیعی از اقدامات از قبیل اقدامات مسالمت آمیز طبق فصل 6 منشور اقدامات قهری و نظامی طبق فصل 7 و یا بهره گیری از ترتیبات منطقه ای طبق فصل 8 منشور را در بر می گیرد.

وی ضمن رد اینکه مسئولیت حمایت صرفا طرح و ایده دولتهای غربی است به تلاش های دو دبیر کل قبلی سازمان ملل، یعنی پطرس غالی و کوفی عنان همچنین مصوبه اتحادیه افریقا در سال 2000 در رابطه با حق اتحادیه مذکور برای مداخله در یک دولت عضو متعاقب تصمیم مجمع آن در موارد نقض فاحش حقوق بشر چون جرایم جنگی، ژنوسید و جنایت علیه بشریت اشاره نمود.

هشتم – گزارش بان کی مون در سال 2009 تحت عنوان تحقق مسئولیت به حمایت

بان کی مون در گزارش 2009 خود به ضرورت توسعه یک استراتژی جامع سازمان ملل به منظور اجرای این مسئولیت و جلوگیری از موارد سوء استفاده از این مفهوم را متذکر شده و و ضمن تاکید بر پیشگیری در این استراتزی و نهایتا توسل به اقدامی منعطف و متناسب با شرایط خاص هر مورد در صورت عدم موفقیت اقدامات پیشگیرانه، مبانی سه گانه آن را به شرح ذیل بیان نمود:

— 1- مسئولیت دولت ها در حمایت از اتباع خود در برابر جرایم چهار گانه مورد بحث.

— 2- کمک های بین المللی و ظرفیت سازی.

— 3- پاسخ به موقع و قاطع جامعه بین المللی.

گزارش دبیرکل در اواخر ژوئیه 2009 در مجمع عمومی سازمان ملل متحد مورد بحث و بررسی قرار گرفت لیکن علی رغم مباحثات عدیده به یک قطعنامه محتوایی و پایه ای دست نیافتند.

— بخش دوم: لیبی در ترازوی مسئولیت به حمایت

مبنای حقوقی مداخله نظامی در قالب مسئولیت به حمایت در لیبی

همانطور که بر همگان مبرهن است عمر مختار در زمان اشغال کشورش توسط ایتالیا بيست سال تمام رهبري مبارزات ضد استعماري را شخصا برعهده داشت و در ميدان جنگ دلاوري ها، رشادتها و تدبيرهايي از خود نشان داد که حيرت افسران بلند پايه و مقامات سياسي ايتاليا را برانگيخت ایشان در آخرین نبرد خود در 1931 به دست ارتش ایتالیا دستگیر و در یک دادگاه نظامی فرسایشی به اعدام محکوم و به شهادت رسید. نام و آوازه عمر مختار به دليل برخورداري از خصائص پسنديده انساني و اسلامي و روحيه ايثار و فداکاري درراه سربلندي ملتش تا ابد الدهر باقي خواهد ماند.

سرهنگ قذافی در ۲۷ سالگی توانست به همراه گروهی از افسران لیبی، ادریس اول پادشاه لیبی را طی کودتای بدون خونریزی از قدرت برکنار و در سال 1969 به رهبری کشور لیبی رسید، او تا سال 2011 که ناآرامی‌های خاورمیانه به لیبی رسید در همین مقام بود وی و فرزندانش در برخورد با مخالفان و منتقدان سياست مشت آهنين در پيش گرفته و طي بيش از چهار دهه هزاران نفر از هم وطنان خود را دستگير، زنداني، شکنجه و سر به نيست کرده و براي ماندن در قدرت; مزدوراني از کنگو، ليبريا، چاد و ساير کشورهاي آفريقايي استخدام کرده و دست آنان را براي خلق هر جنايتي باز گذاشتند. با قساوت و بي رحمي تظاهر کنندگان را بمباران و هدف رگبار تيربارها قرار دادند. در نهایت مجموعه ای از راهپیمایی های خیابانی و نافرمانی های مدنی علیه حکومت 42 ساله لیبی و رهبر آن از 13 ژانویه 2011 به همراه دخالت سازمان های جهانی نظیر شورای حقوق بشر، اتحادیه عرب، اتحادیه افریقا و سازمان همکاری اسلامی و همچنین تلاش های دبیر کل سازمان ملل رسیدگی به وضعیت لیبی در دستور کار شورای امنیت قرار گرفت.

مبحث اول - اعمال مسئولیت پیشگیرانه [37]در قضیه لیبی

1- تقاضای کمیسر عالی حقوق بشر مبنی بر توقف خشونت علیه تظاهرات کنندگان .22 فوریه 2011 .

2- اقدام اتحادیه عرب بر تعلیق عضویت لیبی در آن اتحادیه تا پایان خشونت و مخاصمات در این کشور.22 فوریه 2011 .

3- ابراز نگرانی اتحادیه اروپا از اتفاقات و خشونت های اعمال شده .22 فوریه 2011.

4- مکالمه دبیر کل سازمان ملل در گفتگویی 40 دقیقه ای با قذافی ضمن تاکید بر اهمیت احترام به حقوق بشر از او می خواهد تا حقوق بشر، آزادی اجتماعات و آزادی بیان را رعایت و از به کاربردن مهمات و ابزارهای جنگی علیه معترضان خودداری کند .22 فوریه 2011.

5- اتحادیه افریقا کاربرد غیر تبعیض آمیز و اعمال بیش از حد زور و تسلیحات مهلک علیه تظاهرات مردمی در لیبی را در تعارض با حقوق بشر و حقوق بشردوستانه دانسته و آنرا محکوم نمود. 23 فوریه 2011 .

6- برگزاری جلسه فوق العاده شورای حقوق بشر با درخواست تعلیق عضویت لیبی در آن شورا و تشکیل کمیسیون تحقیق برای رسیدگی به وضعیت نقض فاحش و گسترده حقوق بشردرلیبی. 25 فوریه.

7- ابراز نگرانی شدید دبیرکل سازمان ملل از تداوم بحران در لیبی در جلسه شورای امنیت با موضوع صلح و امنیت در افریقا در بعد از ظهر همان روز 25 فوریه 2011 .

8- تصویب قطعنامه شماره 1970 شورای امنیت در 26 فوریه 2011 که نگرانی عمیق خود را از وضعیت خشونت و اعمال زور علیه مردم در لیبی اعلام و نقض فاحش و نظام مند حقوق بشر شامل سرکوب تظاهرات مسالمت آمیز، قتل غیرنظامیان و تحریک به خشونت و خصومت علیه مردم از طرف عالی ترین مقامات لیبی را مردود می داند.همچنین از وضعیت پناهندگان متواری و کمبود مواد بهداشتی اظهار نگرانی کرده و از کارگزاران لیبی می خواهد تا به مسئولیت خود برای حمایت از مردم توجه کنند و از تصمیم شورای حقوق بشر مبنی بر اعزام فوری کمیسیون تحقیق به منظور تفحص از کلیه اتهامات نقض حقوق بشر بین المللی در باره وقایع و شرایط چنین نقض ها و جنایات انجام شده، استقبال می کند.

مبحث دوم - اعمال مسئولیت واکنش [38] در لیبی با صدور قطعنامه 1970 شورای امنیت

تصویب قطعنامه شماره 1970 شورای امنیت که در26 فوریه 2011 به اتفاق آرا در رابطه با وضعیت لیبی که در آن حملات گسترده و سیستماتیک علیه مردم این کشور را جنایات علیه بشریت تلقی نمود و با تاکید بر حاکمیت ، استقلال ، تمامیت ارضی لیبی به اتخاذ تصمیماتی طبق ماده 41 منشور پرداخت که مهمترین این تصمیمات عبارت است از:

1- پایان فوری اقدامات خشونت آمیز و درخواست برای پذیرش خواست‏های مشروع مردم.

— 2- تضمین عبور کمک‏های بشردوستانه و محموله‏های دارویی.

— 3- ارجاع شرایط حاکم بر لیبی به دادستان دیوان بین‏المللی کیفری.

— 4- تحریم تسلیحاتی لیبی و درخواست از تمام دولت‏ها برای خودداری کامل از تأمین ، فروش یا انتقال سلاح به این کشور.

— 5- تحریم تردد مقامات لیبی به شرح مندرج در فهرست ضمیمه یک قطعنامه که شامل 17 نفر از مقامات رژیم قذافی مورد تحریم مسافرتی قرار گرفتند و کشورها از اجازه ورود و مسافرت به این افراد منع شدند.6 نفر از این افراد از جمله قذافی و فرزندانش مورد تحریم مالی نیز قرار گرفتند.

— 6- مسدود ساختن حساب‏های افراد و تشکیلات حکومتی لیبی به شرح ضمیمه 2 قطعنامه.

— 7- تأسیس کمیته‏ تحریمی متشکل از اعضای شورای امنیت برای نظارت بر اجرای این قطعنامه.

— 8- ترغیب کشورها مبنی بر عدم اجازه اتباع خود جهت مسافرت به لیبی و عدم اجازه ترانزیت به مزدوران از سایر کشورها به لیبی.

— 9- تمام کشورها موظف شدند برای کاهش آلام مردم لیبی کمک های بشر دوستانه خود را در اختیار مردم لیبی قرار دهند.

این قطعنامه درچارچوب مسئولیت به حمایت بیان می دارد که دولت لیبی موظف است از شهروندان خود حمایت کند و چون به این وظیفه خود عمل نمی کند جامعه بین المللی وظیفه دارد که در این موضوع وارد شود دبیر کل سازمان ملل در همان روز صدور قطعنامه در سخنرانی خود در شورای امنیت به این مسئله اشاره می کند که به دلیل عدم حمایت نیروهای دولتی لیبی از مردم این کشور از سر ناتوانی یا عدم اراده ی آن، زمان آن رسیده تا جامعه بین المللی از خودش واکنش نشان دهد وی به سند سران ملل متحد در سال 2005 استناد می کند که بندهای 138 و 139 آن سند صراحتا به نظریه مسئولیت به حمایت مشروعیت بخشیده است.

قطعنامه 1970 شورای امنیت مانع خشونت ها و خونریزی های حکومت قذافی علیه غیر نظامیان و معترضان در لیبی نشد لذا شورای امنیت در تاریخ 17 مارس 2011 بر اساس فصل هفتم منشور قطعنامه شماره 1973 را برای ایجاد منطقه پرواز ممنوع بر فراز لیبی تصویب نمود. صدور قطعنامه 1973 شورای امنیت در 17 مارس 2011 برخلاف قطعنامه قبلی با اتفاق آرا تصویب نشد بلکه با رای ممتنع دو عضو دائم یعنی چین و روسیه و سه عضو غیر دائم یعنی برزیل، هند و آلمان. البته بر اساس نظر دیوان بین المللی دادگستری، رای ممتنع اعضای دائم شورای امنیت به معنای وتو محسوب نمی شود. این قطعنامه پا را از قطعنامه 1970 فراتر گذاشت و اِعمال منطقه پرواز مممنوع بر فراز لیبی را تصویب کرد این قطعنامه دارای یک مقدمه و 21 بند مقدماتی و 29 بند اجرایی و دو ضمیمه است. که پیش­نویس آن از سوی بریتانیا، فرانسه و لبنان تهیه شده بود نهایتا با 10 رأی مثبت 5 رأی ممتنع و بدون رأی منفی به تصویب رسید و در آن با اشاره به قطعنامه 1738 شورای امنیت تحت عنوان حمایت از غیرنظامیان در منازعات مسلحانه و ارزیابی وضعیت لیبی به عنوان تهدید علیه صلح و امنیت بین‏المللی صریحاً از مقامات لیبیایی خواسته شده است حقوق بشردوستانه را رعایت کنند.

نکات مهم قطعنامه 1973 شورای امنیت:

— 1- درخواست برقراری فوری آتش بس در لیبی از جمله توقف حملات به غیرنظامیان که می‏تواند از مصادیق جنایات علیه بشریت باشد.

— 2- برقراری منطقه پرواز ممنوع بر فراز لیبی و تشدید تحریم‏ها علیه قذافی و طرفداران وی.

— 3- ممنوعیت پرواز و اتخاذ تصمیم مبنی بر ردّ اجازه به هواپیماهای کشوری برای برخاستن یا نشستن در لیبی یا پرواز بر فراز این کشور.

— 4- اجرای تحریم‏های تسلیحاتی که طبق قطعنامه شماره 1970 برقرار گردیده است.

— 5- مسدود ساختن دارایی‏های مقامات لیبی وفق تصمیم کمیته مربوطه.

— 6- ایجاد پانل متخصصان (در این بخش از دبیرکل خواسته شده با مشورت با کمیته مربوطه پانلی را متشکل از 8 متخصص برای مدّت اولیه یک سال به منظور یاری رساندن به کمیته شورای امنیت برای نظارت بر تحریم‏ها و مجازات‏های اقتصادی ایجاد نماید).

— 7- شورای امنیت در این قطعنامه از مقامات لیبی می‏خواهد به تعهدات خود وفق حقوق بین‏الملل برای حمایت از غیرنظامیان عمل نموده و عبور کمک‏های بشردوستانه را تضمین نماید. این شورا با شناسایی نقش مهم اتحادیه عرب در برقراری صلح و امنیت در منطقه از اعضای اتحادیه می‏خواهد با در نظر داشتن فصل 8 منشور با دیگر اعضای سازمان ملل در اعمال منطقه پرواز ممنوع همکاری نماید.

— 8 - شورای امنیت ضمن نفی هر گونه اشغال خاک لیبی توسط نیروهای نظامی خارجی دولت‏های عضو را مجاز می‏سازد تمامی اقدامات لازم را در قالب ملّی یا از طریق سازمان‏های منطقه‏ای و یا دیگر ترتیبات به منظور حمایت از غیرنظامیان که در معرض تهدید قرار دارند به مورد اجرا گذارند و به فوریت دبیرکل را از این اقدامات مطلع نمایند.

— قطعنامه ۱۹۷۳ به اين سبب مهم است كه شوراي امنيت در چهارچوب دكترين مسئوليت حمايت اجراي راهبردهاي غير نظامي، نظامي و مداخله مستقيم نظامي را .توجيه مي كند علی هذا در قطعنامه‌هاي 1970 و 1973 كه شرح آنها گذشت نظريه مسئوليت به حمايت مورد تاكيد قرار گرفته است.

جامعه بین المللی و مسئولیت به حمایت عملیات سپیده دم اودسیه

عملیات سپیده دم اودسیه در31 اکتبر 2011 با تجویز شورای امنیت و مداخله نظامی کشورهای آمریکا، فرانسه، انگلیس، کانادا، بلژِیک، دانمارک، ایتالیا، یونان، هلند، نروژ، رومانی، اسپانیا، ترکیه، امارات و قطر از طریق مباشرت حملات ائتلافی چند جانبه ناتو که به مدت هفت ماه با هدف حمایت از مردم لیبی در مقابل نقض حقوق بشر گسترده رژیم قذافی انجام شد و به سرنگونی رژیم و کشته شدن سرهنگ قذافی درسن 69 سالگی منتهی گردید عملیات ناتو در لیبی پس از افغانستان، دومین عملیات خارج از قلمرو سنتی این اتحادیه در خارج از قاره اروپا محسوب می شود. بدین ترتیب واکنش جهانی به آن چه که روی داد فصل نوینی از آن چه به مداخله بشر دوستانه مشهور است را گشود.

مبحث سوم - اعمال مسئولیت بازسازی[39] در لیبی با صدور قطعنامه 2009 شورای امنیت

قطعنامه 2009 شورای امنیت در 16 سپتامبر 2011 به اتفاق آراء.

تدوین کنندگان این قطعنامه در پی آن بوده اند تا قدم های اولیه را برای بازسازی لیبی بردارند. چرا که تخریب های زیادی که در جریان بحران این کشور ایجاد شد، ایجاب می کرد که اقدامات شورای انتقالی یا دولت موقت نباید صرفا در راستای بحث های امنیتی و نظامی باشد بلکه باید بخش های اقتصادی و توسعه ای را نیز شامل گردد. لذا با به رسمیت شناختن شورای ملی انتقالی لیبی به عنوان حکومت و نماینده مردم لیبی مقرر شد هیئت حمایتی سازمان ملل برای عزیمت به لیبی برای کمک به آن شورا تشکیل و زمینه مذاکرات با گروههای سیاسی در جهت ایجاد دولتی مقتدر و پایدار فراهم شود تا با حراست و حمایت از حقوق بشر نظم عمومی به نحوی اعاده گردد که خود انقلابیون دست به کشت و کشتار نزنند. به این دلیل قبل از شورای امنیت و مجمع عمومی با اکثریت آراء دولت موقت را به عنوان نماینده مردم لیبی به رسمیت شناخت واعلام کرد که این شورا می تواند کرسی لیبی در سازمان ملل را در اختیار بگیرد.

قطعنامه 2016 شورای امنیتدر 27 اکتبر 2011 پس از سرنگونی رژیم قذافی

قطعنامه 2016 این قطعنامه بعد از کشته شدن قذافی و در تاریخ 27 اکتبر 2011 به اتفاق آراء صادر شد. پیش نویس این قطعنامه را روسیه و انگلیس به شورای امنیت ارائه کردند. روز 23 اکتبر 2011 شورای موقت لیبی به دلیل این که رژیم قذافی به طور کامل ساقط و خود قذافی هم کشته شده بود، آزادی لیبی را اعلام کرد. در قطعنامه 2016 از اعلام آزادی لیبی حمایت و بر اساس آن به تمام تحریم ها و در یک کلام به مقرراتی که شورای امنیت بر اساس قطعنامه های 1970 و 1973 وضع کرده بود، پایان داد. به عبارت دیگر تمام تحریم هایی که در قطعنامه قبل آمده بود ملغی و همچنین به عملیات نظامی ناتو که بر اساس قطعنامه 1973 مجوز داده شده بود، پایان داده شد. تاریخی که برای پایان عملیات نظامی در این قطعنامه قید گردید، آخرین دقیقه روز31 اکتبر2011 بود. با پایان اقدامات نظامی و تحریم ها، منطقه ممنوعه پروازی نیز ملغی شد. در واقع این قطعنامه، قطعنامه ای بود که خواهان بازگرداندن لیبی به وضعیت عادی بود. به همین دلیل تمام اعضای شورای امنیت به آن رای مثبت دادند.

قطعنامه 2017 شورای امنیت در 31 اکتبر 2011

قطعنامه 2017 چهار روز بعد از این قطعنامه یعنی در تاریخ 31 اکتبر 2011، قطعنامه 2017 به اتفاق آرای اعضای شورای امنیت صادر شد. در آن زمان چون اوضاع لیبی به شدت مغشوش و به هم ریخته بود و قویا بیم انتقام گیری و غارت پایگاه های نظامی و به تاراج رفتن سلاح های خطرناک می رفت، و در عمل هم نشانه هایی از این وضعیت وجود داشت، این قطعنامه دولت موقت لیبی را مکلف به اعاده نظم عمومی،‌ جمع آوری سلاح ها و همچنین دیگر اقدامات تامینی برای جلوگیری از انتقام گیری نمود. نکته دیگری که در این قطعنامه وجود دارد این است که این قطعنامه از کمیته تحریمی که بر اساس قطعنامه 1970 و هیئت کارشناسی که بر اساس قطعنامه 1973 تشکیل شده بود و نیز هیئت حمایتی سازمان ملل که بر اساس قطعنامه 2009 به وجود آمده بود، خواست که گزارش جامعی در مورد وضعیت لیبی به شورای امنیت ارائه دهند. در یک کلام، هدف اساسی این قطعنامه این بود که وضعیت لیبی را با جمع آوری سلاح ها، رعایت حقوق بشر و جلوگیری از موج انتقام گیری به حالت عادی برگرداند.

نتیجه:

— 1- بحران لیبی از جمله موارد نادری است که از بدو شروع تا پایان آن با واکنش سریع و قاطعانه شورای امنیت سازمان ملل مواجه شده

— 2- پس از صدور قطعنامه 1973 که منجربه دخالت نیروهای نظامی تعدادی از کشورهای دنیا ازجمله امریکا، فرانسه، انگلیس، کانادا، بلژیک، دانمارک، ایتالیا، یونان، هلند، نروژ، رومانی، اسپانیا، ترکیه، امارات و قطر در لیبی شد، سایت سازمان ملل متحد از آن به عنوان قطعنامه‌ای تاریخی، برای دفاع از شهروندان و غیرنظامیان لیبی یاد کرد. تاریخی از آن جهت که برای نخستین‌بار، به کشورهای عضو سازمان ملل اجازه توسل به زور و گزینه نظامی برای دفاع از غیرنظامیان یک کشور در مقابل حاکمیت آن کشور داده شد.

— 3- این واقعه نشان دهنده این حقیقت بود که اراده سياسي و توان اجرايي قدرت‌هاي بزرگ، نقش اساسي در تطويل يا خاتمه دادن به يك بحران بين‌المللي را ايفاء مي‌نمايد و سقوط سريع حكومت قذافي نشان از اراده سياسي حداقل پنج عضو دايم شوراي امنيت در پايان دادن به عمر حكومت آن دیکتاتور دارد.

— 4- دو قطعنامه 1970 و 1973 نقشي اساسي در تحول حقوق بين‌الملل خصوصاً به لحاظ اجرايي شدن هنجارهاي بين‌المللي مندرج در نظريه مسئوليت به حمايت ايفا كردند كه بدون‌شك مبناي بسياري از اقدامات بين‌المللي در آينده خواهند شد.

— 5- اگرچه دو قطعنامه ی فوق الذکر براساس فصل هفتم منشورزمينه مداخله نظامي در ليبي بر اساس مجوز شوراي امنيت را فراهم كرد، اما به عقيده برخي از كارشناسان حوزه حقوق بين‌الملل، مفاد اين قطعنامه‌ها و نحوه عمليات كشورهاي عضو سازمان ملل و خصوصاً موضوع فرماندهي ناتو خالي از اشكالات و ايرادات حقوقي نيست كه پرداختن به آنها موضوع اين نوشتار نيست. به هر حال پرونده لیبی از نظر حقوقی مسئله ای قابل مطالعه خصوصا برای بررسی نحوه برخورد و عملکرد شورای امنیت به طور اخص، و جامعه بین المللی به طور اعم، با بحرانی که در آن نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه صورت گرفته، می باشد. یعنی این که شورای امنیت چگونه می تواند قاطعانه در مواجهه با وضعیت بحرانی یک کشور به سرعت عمل کند و اقدامات خود را به صورت پلکانی به پیش ببرد به طوری که منجر به تغییر حکومت آن کشور شود.

— 6- علی رغم این تحولات، تداوم بحث میان طرفداران و مخالفین مداخله بشردوستانه در قالب مفهوم مسئولیت به حمایت از یک طرف و اصول حاکمیت دولتها و عدم مداخله از طرف دیگر، نامشخص بودن حد و مرز اقداما ت نیروهاي ناتو علیه رژیم قذافی، میزان تلفات وارده بر غیر نظامیان در این حملات، و همچنین سکوت جامعه بین المللی در برابر آنچه که در برخی دیگر از کشورها چون بحرین، یمن و سوریه روي می دهد و تداوم سرکوب مردم این کشورها و عدم توانایی جامعه بین المللی به اتخاذ تصمیم مقتضی در خصوص این کشورها، نشان از آن دارد که هنوز تلقی کاملاً واحد و یکسانی از مسئولیت به حمایت وجود ندارد و اجراي این دکترین در عمل با مشکلاتی مواجه است.

— 7- هنوز ساز و كارها ي لازم و اجماعا قابل پذيرش براي عملي كردن تئوري مذكور ايجاد نشده است . در سطح حقوق امنيت بين المللي كلاسيك نظر غالب اين است كه شور اي امنیت بايد زما ني اقدام قهري را دردستور كار خود قرار دهد كه به زعم آن شورا صلح وامنيت جها ني به خطر افتاده باشد . سازمانهاي منطقه اي نيز بر طبق ماده 53 منشور بدون اجازه شوراي امنيت قادر به واكنش قهري نخواهند بود.

فهرست منابع

فارسی

1 - جباری، دکتر منصور: ارزیابی دکترین مسئولیت حمایت در بحران دارفور سودان، مجله راهبرد، شماره 58، سال بیستم، بهار 1390.
2- حدادی، دکتر مهدی: تحول در اجرای مسئولیت بین المللی دولتها، تهران، 1390، نشر دادگستر
3- دريايي، محمد حسن: عوامل مؤثر درايجاد و تداوم بحران دارفور، پژوهش حقوق و سیاست، سال نهم، شماره 23 ، پاییزو زمستان 1386.
4- ذوالعین، مرحوم پرویز: مبانی حقوق بین الملل عمومی، تهران، دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی، چاپ پنجم، 1386.
5- قاضی شریعت پناهی، مرحوم دکتر ابوالفضل: بایسته های حقوق اساسی، تهران، نشر میزان، 1382،
6- قاضی شریعت پناهی، مرحوم دکتر ابوالفضل: حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، چاپ سوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1372.
7- سادات میدانی، دکتر حسین: صلاحیت قانونگذاری شورای امنیت سازمان ملل متحد، تهران، دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی، 1387، صص 25-37.
8- ساعد وكيل، دکتر امیر: وضعيت دارفور و غزه؛ ميدان آزمون نظريه مسئوليت حمايت، فصلنامه پژوهش حقوق و سياست، سال سيزدهم، شماره 32 ، بهار 1390
9- سواری، دکتر حسن: نظریه مسئولیت حمایت از حرف تا عمل، مجله پژوهش حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره 32، بهار 1390، صفحات 175-206

10- کیهانلو، دکتر فاطمه: مداخله بشردوستانه و سازمانهای منطقه ای مشمول فصل هشت منشور، سالنامه ایرانی حقوق بین الملل، شماره یک

انگلسیس

1- Responsibility to Protect: Political Rhetoric or Emerging Legal Norm, The American Journal of International Law, vol. 101, no. 1, 2007

2- The Security Council's Responsibility to Protect, International Organizations Law Review, vol. 8, 2011

3- The Collective International Responsibility to Protect: The Case of Darfur, Northwestern Journal of International Human Rights, vol. 4, issue 1, 2005

4-The Responsibility to Protect and the Decline of Sovereignty: Free Speech Protection under International Law, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 43, no. 2, 2010

5-Russia, Georgia and the Responsibility to Protect, the Amsterdam Law Forum, vol. 1, no. 2, 2009

6- Responsibility to Protect, Southern California Interdisciplinary Law Journal, vol. 19, no. 1, 2009

7- Norms, Institutions and UN Reform: The Responsibility to Protect, Journal of International Law and International Relations, vol. 2, 2006

8- Resolution 1970 (2011). Adopted by the Security Council at its 6491st meeting, on 26 February 2011

9- Resolution 1973 (2011). Adopted by the Security Council at its 6498th meeting, on 17 March 2011

10- Resolution 2016 (2011). Adopted by the Security Council at its 6640th meeting,
on 27 October 2011

11- Resolution 2017 (2011). Adopted by the Security Council at its 6644th meeting, on 31 October 2011

12- Resolution 2009 (2911Adopted by the Security Council at its 6620th meeting, on 16 September 2011

13-2005 World Summit Outcomes, Resolution adopted by the General Assembly

14-Report of the International Commission on Interventional and State Sovereignty December 2001

15- A more secure world: Our shared responsibility United Nations, 2004

[1] وکیل دادگستری و کارشناس ارشد حقوق بین الملل

[2] Responsibility to Protect

[3] Genocide

[4] Crimes of war

[5] ethnic cleansing

[6] Crimes against Humanity

[7] Humanitarian Intervention

[8] Responsibility to Prevent

[9] Responsibility to react

[10] Responsibility to rebuild

[11] کليات حقوق اساسي، دکتر سيدجلال‌الدين مدني، انتشارات پايدار، ص58

[12] کلیات حقوق اساسی تالیف سید جلال الدین مدنی.

[13] سيد فضل‌الله موسوی، مهدي حاتمي، ۱۳۸۶، مداخله بشردوستانه نقض قاعده عام يا استثناء سوم، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سياسي، سال ۳۷، شماره ۱ص 160

[14] R2P یا R to P

[15] شورای امنیت با استناد به صلاحیت خویش و تفسیر موسع مفهوم «تهدید علیه صلح و امنیت بین‌المللی» زیر عنوان مداخله بشر دوستانه در کشورهای مختلفی از جمله عراق، سومالی، روندا و... دخالت نموده است.

[16] کرمی،‌جهانگیر؛ شورای امنیت سازمان ملل متحد و مداخله بشر دوستانه، دفتر مطالعات سیاسی و بین‌المللی، تهران، 1375، ص 28.

[17] پروین داداندیش ، تحولات لیبی و دکترین مسئولیت حمایت، فصلنامه راهبرد / سال بیست و یکم / شماره 62 / بهار 1391 / ص 192

[18] یعقوب باتمانی، مسئولیت حمایت: از آرمان گرایی تا واقع گرایی،

[19] Responsibility to Prevent

[20] Responsibility to react

[21] Responsibility to rebuild

[22] Responsibility to Protect (R2P) (RTOP)

[23] حسن سواری ، مهدی حسینی بلوچی، نظریه مسئولیت حمایت از حرف تا عمل، فصلنامه پژوهش حقوق و سياست، سال سيزدهم، شماره 32 ، بهار1390، ص 180

[24] International Commission on Intervention and State Sovereignty (ICISS)

[25] . A More Secure World: Our Shared responsibility

[26] پروین داداندیش، تحولات لیبی و دکترین مسئولیت حمایت، فصلنامه راهبرد / سال بیست و یکم / شماره 62 / بهار 1391، ص173

[27] World Summit Outcome Document.

[28] دكتر حسن سواري، مهدی حسینی بلوچی،همان، ص184

[29] international Coalition for the Responsibility to Protect, 2010

[30] سید محمد هادی قادری، ناصر قربان نیا، دکترین مسئولیت حمایت و تلاش برای مقابله با فجایع انسانی، فصلنامه روابط خارجی، سال پنجم، شماره اول، بهار 1392، ص209

[31] Responsibility to Prevent

[32] Responsibility to react

[33] Responsibility to rebuild

[34] International Commission on Intervention and State Sovereignty

[35] A More Secure World: Our Shared responsibility

[36] World Summit Outcome Document

[37] Responsibility To Prevent

[38] Responsibility To React

[39] Responsibility To Rebuild

حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه

علی داعی

استاد راهنما: آقای دکتر جمشید ممتاز
استادان مشاور: آقایان دکتر محمد رضا ضیایی بیگدلی و دکتر سید قاسم زمانی

مقدمه
1- بیان مسئله

در هر جامعه انسانی سازمان یافته‌ای، حق دادخواهی و جبران خسارت قربانی و یا مجنی علیه، به عنوان یک اصل کلی حقوقی پذیرفته شده است. این اصل در نظام‌های حقوقی به عنوان اصلی قانونی و عرفی ملاک عمل قرار دارد. به همین دلیل در نظام‌های داخلی یکی از وظایف قوه قضاییه و نظام دادگستری آن، رسیدگی به دعاوی و احقاق حق افرادی است که مدعی نقض حقوق و یا جنایتی می‌باشند.
این حق دارای دو جنبه ماهوی و شکلی است. جنبه شکلی آن ناظر بر وجود مراکزی است که بر اساس آیین دادرسی خاصی به استماع دعاوی بپردازند و جنبه ماهوی آن نتیجه جنبه شکلی استماع دعوی یا به عبارتی صدور حکم له یا علیه مدعی است. هدف از این اصل در واقع حل و فصل اختلاف بین افراد و حفظ نظم جامعه و بیشتر ناظر بر دادخواهی افراد علیه یکدیگر است. بر این اساس در هر جامعه‌ای عدم تعرض به حقوق قانونی افراد تحت حمایت قرار داشته و تضمین می‌شود.
این در حالی است که حقوق بین‌الملل عمومی، نظامی حقوقی است که رابطه دولت‌ها، این موجودیت‌های مستقل را با یکدیگر و با سازمان‌های بین‌المللی، تنظیم می‌نماید. این نظام حقوقی مبتنی بر دیدگاه وستفالیایی نظم بین‌المللی است. نظام دولت محوری که هدف آن احترام به حاکمیت و اصل عدم مداخله است. تفاوت حقوق بین‌الملل با حقوق داخلی آن است که حقوق بین‌الملل بر هماهنگی مبتنی است تا تبعیت. بر این مبنا، نظام حقوق داخلی، در مرزهای کشوری که در آن قابلیت اجرا دارد، محدود شده و مجموعه‌ای از قواعد الزام آور است که رابطه بین افراد با یکدیگر و فرد و دولت را نظم و نسق می‌بخشد، لذا رابطه فرد و دولت رابطه مبتنی بر سلطه و تبعیت است. در حقوق بین‌الملل عمومی چنین رابطه‌ای وجود ندارد. از دیدگاه حقوقدانی در این خصوص:
«حقوق بین‌الملل دارای دو لایه است: لایه اول که همانا لایه سنتی دولت محور است، بر لایه دوم، یعنی حقوق اساسی و اداری جامعه بین‌الملل استوار است».
با این حال، چند میلیارد انسانی که جمعیت کشورهای جهان را تشکیل می‌دهند و تحت حاکمیت هنجارهای حقوق داخلی قرار دارند، امروزه بیش از پیش در بطن حقوق بین‌الملل خودی نشان می‌دهند. این نقش که بیش از پیش موجب رسوخ در نظام دولت محور حقوق بین‌الملل شده است، در حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه ملموس و محسوس‌تر است.
چنانکه صاحب نظری در خصوص جایگاه کنوانسیون ژنو 1864 در تحول حقوق بشر و حقوق بشردوستانه اظهار نظر می‌نماید:
« برای اولین بار یک قاعده بین‌المللی، نه در جهت حفظ منافع دولت‌ها، بلکه فقط در حمایت از افراد بشری شکل گرفته است ».
مسلماً چنین عبارتی در جای خود مهم و حاکی از تحولی در رهیافت حاکمیت است ولی واقعیات جامعه بین‌المللی هنوز با وضعیت مطلوب فاصله زیادی دارد؛ چه در عمل هنوز اجرای حقوق بین‌الملل بشردوستانه متأثر از نگاه حاکمیت محور است و دولت‌ها صرفاً بر مبنای اقدام متقابل در مخاصمات مسلحانه بدان ترتیب اثر می‌دهند، یعنی هر چند به گفته آقای پیکته، هدف این حقوق حمایت از افراد است (حقوق ژنو) ولی اجرا و یا عدم اجرای آن در اختیار دولت‌ها است و شرط رعایت آن، رعایت از سوی طرف مقابل است.
صاحب نظری در این خصوص ابراز عقیده می‌نماید:
« اصل اقدام متقابل امروزه هم در حقوق مخاصمات بین‌المللی جایگاه محکمی دارد، هرچند می‌توان اعتراف کرد که در این اصل تغییرات مهمی رخ داده است».
گاهی، وقتی انسان وقایع حوادث مخاصمات مسلحانه دوران معاصر را مرور می‌کند، (جنگ ایران و عراق، جنگ‌های خلیج فارس و افغانستان) به این نتیجه می‌رسد که اجرای حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه چنان به مسائل سیاسی، فرهنگی، نظامی و بین‌المللی وابسته است که به کالایی لوکس تبدیل شده که فقط دولت‌ها در زمان صلح از آن به جهت پرستیژ، دم می‌زنند و وقتی پای عمل به میان می‌آید همگان در آن غش هستند.
شاید یکی از دلایل مهم نقض قواعد حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه که هنوز در سال 2010 ادامه دارد، علیرغم پیش بینی مسئولیت دولت در قبال نقض حقوق بشردوستانه در ماده 3 کنوانسیون چهارم 1907 لاهه، این واقعیت است که به جز دولت‌های شکست خورده و مغلوب تا کنون دولت فاتحی پاسخگوی نقض‌های حقوق بشردوستانه نبوده و گویا نخواهد بود. دلیل این مدعا، دادگاه نورنبرگ و سایر دادگاه‌هایی بین‌المللی خاصی است که به جهت محاکمه ناقضان حقوق بین‌الملل بشردوستانه، البته از سوی دولت‌های فاتح تشکیل شده است ولی کمتر اتفاق افتاده است که دولت‌های فاتح نیز در خصوص نقض این قواعد پای میز محاکمه حاضر شده باشند.
با این توضیحات، معلوم می‌شود که در این مجموعه حقوقی خلأیی وجود دارد. خلأ حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان.
هرچند گفته می‌شود مجموعه قواعد ژنو و پروتکل‌های الحاقی 1977 ، مفصل‌ترین اسنادی هستند که قواعد حاکم بر جنگ در این اسناد تدوین شده است. همین اسناد نیز در این خصوص ساکتند؛ شاید، اگر در تدوین این اسناد، از حق دادخواهی فردی سخنی به میان می‌آمد، هیچ گاه چنین اسنادی تدوین نمی‌شد و یا در صورت تدوین هیچ‌گاه لازم‌الاجرا نمی‌شد. جالب است که هر چه بیشتر از قواعد حمایت از افراد و افراد تحت حمایت، غیرنظامیان، اسیران جنگی و غیره در این اسناد به طور تفصیلی سخن به میان آمده است به همان اندازه، حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بشردوستانه به سکوت برگزار شده است.
با این همه، از جنگ جهانی دوم به بعد و در سال‌های اخیر شاهد بوده‌ایم که انواع دادگاه‌های بین‌المللی، خاص و مختلط تشکیل شده‌اند که هدف آنان کیفر دادن ناقضان حقوق بین‌الملل بشردوستانه است که نماد این تحولات تشکیل دیوان بین‌المللی کیفری است. هر چند این تحولات در پایان بخشیدن به بی کیفری بسیار موثر و لازم است ولی در هیچ کدام از این تحولات قربانیان محور قرار نگرفته‌اند. در این محاکم عده‌ای محاکمه و مجازات و خبر ساز می‌شوند ولی قربانیان و نیازهای آنان به بوته فراموشی سپرده می‌شوند.
موضوعی که در این تحقیق بدان توجه شده و نقطه ثقل این جستار است، جایگاه قربانیان و نقش آنان در دادخواهی و جبران خسارت. بنا بر این قربانی از حاشیه به متن رانده شده و این سوال مطرح می‌شود که آیا قربانیان نقض‌های حقوق بین‌الملل از حق دادخواهی و جبران خسارت برخوردارند یا خیر؟ آن هم در نظامی که مبتنی بر هماهنگی است تا بر سلطه و تبعیت. در آن قدرت مرکزی وجود ندارد تا ناقضان اصول و قواعد آن را به دست عدالت بسپارد. آیا می‌توان در این نظام از حق دادخواهی فرد علیه دولت سخن به میان آورد؟ نباید فراموش کرد که تحولات حقوق بین‌الملل به سمت انسانی شدن پیش می‌رود و پایه‌های دولت محور آن بیش از پیشرو به سستی و اضمحلال است. تا آنجا که در ایتالیا، قربانیان جنایت جنگی آلمان علیه دولت آلمان اقامه دعوی نموده و در این خصوص حکم گرفته‌اند، موضوعی که به اختلافی بین‌الملل بین ایتالیا و آلمان تبدیل و به دیوان بین‌المللی دادگستری ارجاع شده است.
شایان ذکر است، هدف کلی حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه حمایت از «کرامت انسانی» ابناء بشر در برابر حاکمیت در زمان صلح و جنگ است. با این تفاوت که بر خلاف حقوق بشر که تا پایان جنگ جهانی دوم مسئله حقوق بشر «فضایی محصور و بسته» برای دولت محسوب می‌شد و جنبه بین‌المللی نداشت، حقوق بین‌الملل بشردوستانه حداقل از زمان انعقاد معاهدات 1907 لاهه جنبه بین‌المللی یافت.
از زمان تدوین منشور ملل متحد و انعقاد کنوانسیون‌ها و اسناد بین‌المللی مربوط به حقوق بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه، حقوق بشر در مفهوم عام آن از اهمیت اساسی برخوردار شده و برخی از قواعد آن جنبه آمره پیدا نموده است. با این حال وقتی سخن از حق به میان می‌آید چه حقی بشر و چه حقی بشردوستانه‌ای، در مقابل آن باید تضمینی وجود داشته باشد؛ چه حق بدون تضمین حقی اخلاقی خواهد بود که مراعات و یا نقض آن توبیخی را به دنبال نخواهد داشت، حقوق بشر نیز از این قاعده مستثنی نیست. پس حقوق بشری و بشردوستانه‌ای زمانی تضمین خواهد شد که حق دادخواهی با دو جنبه شکلی و ماهوی آن این حقوق را تضمین نماید.
نقض شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه، علاوه بر مسئولیت کیفری فردی و مسئولیت جبران خسارت، موجب مسئولیت بین‌المللی دولت می‌شود. مسئولیت بین‌المللی دولت نیز در حقوق بین‌الملل کلاسیک، رابطه‌ای بین‌الدولی تلقی و حل و فصل آن، معمولاً به توسل به شیوه‌های حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف و یا ساز و کارهای مشابه موکول می‌شود. بنا بر این افراد، قربانیان اصلی نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه، در مطالبه خسارت، طرفِ دولت مسئول محسوب نمی‌شوند، مگر اینکه دولت مربوطه قبلاً در این خصوص به شکلی در قالب معاهده‌ای بین‌المللی و یا سندی دوجانبه اعلام رضایت نموده باشد و گر نه افراد بدین منظور باید به دولت متبوع خود متوسل شده و از طریق حمایت دیپلماتیک و با شرایط خاص آن، ادعای خود را مطرح کنند.
اما تحولات و فجایع ناشی از جنگ‌های جهانی، به زعم برخی صاحب نظران، فرد را از حاشیه به متن حقوق بین‌الملل راند و وی را از تابعان حقوق بین‌الملل، هر چند منفعل و یا ناقص ، قرار داد. این تحولات موجب طرح نظریه‌های جدیدی در این زمینه و طرح سوال‌های جدی در خصوص جایگاه فرد در حقوق بین‌الملل شد، تا آنجا که بعضی از صاحب نظران فقط فرد را تابع حقوق بین‌الملل تلقی نموده و بعضی دیگر راه میانه را برگزیده و فرد را در کنار سایر تابعان قرار داده و بعضی دیگر هیچ جایگاهی برای فرد در این نظام حقوقی قائل نبودند.
این مسئله از آن حیث اهمیت دارد که در صورتی که فرد از تابعان فعال حقوق بین‌الملل باشد، از جمله قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه، مستحق رجوع مستقیم به دولت خاطی و مطالبه خسارت هستند؛ به این مفهوم که می‌توان رابطه‌ جبران خسارت را به رابطه‌ فرد و دولت نیز تسری داد، مسئله‌ای که بررسی آن نیازمند تحقیق در مبانی حقوق بین‌الملل و بررسی دیدگاه‌های مطروحه در این باره است. اسناد بین‌المللی متعددی نیز در زمینه‌ حمایت از افراد در زمان صلح و یا مخاصمات مسلحانه به تصویب رسید و سازوکار‌هایی جهت اجرای این حقوق ایجاد گردید. در بعضی از این اسناد بین‌المللی، به صورت صریح یا ضمنی، حق دادخواهی و جبران خسارات افراد از دولت نیز شناخته شد. برخی از دولت‌ها نیز پس از جنگ جهانی دوم به قربانیان موارد نقض حقوق بین‌الملل بشردوستانه غرامت پرداختند.
در این میان تصویب دو قطعنامه، یکی در کمیسیون حقوق بشر در سال 2005 و دیگری در مجمع عمومی سازمان ملل در سال 2006 تحت عنوان «اصول اساسی و راهنمای حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های فاحش حقوق بین‌الملل بشر و نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه» در شناسایی حق جبران خسارت قربانیان جنایات بین‌المللی، حائز اهمیت است.
با توجه به موارد فوق‌الذکر، به منظور پاسخ به این سؤال که آیا قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه مستحق رجوع مستقیم به دولت مسئول و مطالبه‌ خسارت هستند یا خیر، در این جستار جایگاه این حق در حقوق بین‌الملل عمومی، مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ به دنبال آن دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه در منابع حقوق بین‌الملل، از جمله اسناد بین‌المللی که به صورت صریح و یا ضمنی چنین حقی را به رسمیت شناخته‌اند رویه‌ دولت‌ها، و رویه‌ قضایی دادگاه‌های ملی، منطقه‌ای و بین‌المللی، در این زمینه مورد بررسی قرار گیرد و سپس نگاهی خواهیم داشت به سازوکار‌های ایجاد شده در جهت جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید بشردوستانه در سطح منطقه‌ای و بین‌المللی.
این رویکرد از آن جهت در این تحقیق حائز اهمیت است که نتیجه‌ آن در بررسی حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان ایرانی نقض‌های شدید حقوق بشر و حقوق بشردوستانه دولت عراق در دوران جنگ ایران و عراق مؤثر خواهد بود.
در طول جنگ تحمیلی علیه کشورمان، نظامیان و مقامات عراقی با زیر پا گذاشتن اصول و قواعد حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه، مرتکب جنایات بی‌شماری علیه افراد تحت حمایت کنوانسیون‌های ژنو شدند، از جمله این جنایات عبارتند از نادیده گرفتن اصل تفکیک، از جمله بمباران مناطق غیرنظامی ، بکارگیری سلاح‌های شیمیایی علیه رزمندگان و غیرنظامیان، عدم رسیدگی به مجروحین و رد امان، اعدام خودسرانه رزمندگانی که دیگر در جریان مخاصمات نقشی نداشتند، نقض حقوق اسیران جنگی ایرانی در عراق و غیره. بدیهی است که جنایات بین‌المللی علاوه بر مسئولیت کیفری فردی موجب مسئولیت بین‌المللی دولت نیز می‌شود که مهم‌ترین نتیجه آن جبران خسارت است. جبران خسارت نیز دو جنبه دارد: جبران خسارت دولت زیان‌دیده (ناشی از زیان‌های وارده به اموال عمومی) و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه به عنوان یک حق خصوصی.
با وجود این که بیش از دو دهه از قطع مخاصمات مسلحانه فعال بین دو دولت ایران و عراق می‌گذرد، هنوز قرارداد صلح بین دو دولت منعقد نشده است، البته انعقاد قراردادهای مختلف، عادی سازی روابط و تغییرات بنیادین در نظام حکومتی عراق، گویی وضعیت صلح عملی بین دو دولت ایجاد کرده است. با این حال، موضوع محاکمه جنایتکاران جنگی عراقی و جبران خسارت قربانیان ایرانی جنایات جنگی مسکوت باقی مانده است. سقوط رژیم بعث عراق و تحولات سیاسی و نظامی در این دولت موجب ابهاماتی در این زمینه شده است تا آنجا که مقامات دولتمان در مطالبه غرامت از دولت عراق دچار تردید شده‌اند.
این موضوع از این حیث حائز اهمیت است که خواه‌ناخواه، دیر یا زود لازم است دو دولت به وضعیت صلح عملی موجود خاتمه داده و با انعقاد قرارداد صلح موجبات صلح و امنیت پایدار بین دو دولت را فراهم نمایند؛ بر این اساس به نظر می‌رسد بدون حل و فصل موضوع جبران خسارت، به ویژه جبران خسارت قربانیان جنایات جنگی عراق این امر دشوار باشد.
حال سوالی که مطرح می‌شود آن است که آیا اصولاً قربانیان جنایات جنگی مستحق دادخواهی و جبران خسارت هستند یا خیر؟ با به عبارت دیگر آیا رابطه جبران خسارت ناشی از نقض شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه انحصاراً رابطه‌ای بین‌الدولی است و یا اینکه می‌توان آن‌را به رابطه فرد و دولت نیز تعمیم داد؟ به این مفهوم که قربانیان و نه دولت متبوع آنان به طور مستقیم از دولت مسئول مطالبه جبران خسارت نمایند. تحول حقوق بین‌الملل در این زمینه چگونه بوده است و چه رویه‌هایی در این زمینه شکل گرفته است؟ رویکرد دادگاه‌های ملی، منطقه‌ای و بین‌المللی در این زمینه چگونه است؟ آیا چنین حقی در اسناد بین‌المللی شناخته شده است؟ آیا قربانیان ایرانی جنایات جنگی عراق می‌توانند از دولت این کشور مطالبه جبران خسارت نمایند و یا تنها دولت ایران می‌تواند حقوق آنان را مطالبه نماید؟ آیا تحولات سیاسی نظامی عراق تأثیری بر جبران خسارت قربانیان ایرانی جنایات جنگی دارد یا خیر؟ دولت ایران چه نقشی در احقاق حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان ایرانی جنایات بین‌المللی عراق دارد؟
جا دارد در این تحقیق ابعاد مختلف موارد مطروحه مورد ارزیابی قرارگرفته و به سوالات فوق‌الذکر پاسخ داده شود.
شایان ذکر است، مسئله حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه که در بندهای قبلی در مورد آن توضیح داده شده می‌تواند در تبیین این حق برای قربانیان ایرانی جنایات عراق مؤثر واقع شود.
2- سوال تحقیق
سؤال اصلی
آیا قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه حق دادخواهی و جبران خسارت نزد دولت مسئول را دارند؟
سؤال فرعی
آیا قربانیان ایرانی جنایات جنگی عراق می‌توانند از دولت این کشور دادخواهی و مطالبه خسارت نمایند؟
3- فرضیه تحقیق
فرضیه اصلی
قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه حق دادخواهی و مطالبه خسارت نزد دولت مسئول را طبق ساز و کارهای ملی و بین‌المللی دارند.
فرضیه فرعی
حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان ایرانی جنایات جنگی عراق، با ساز و کارهای ملی و بین‌المللی قابل مطالبه و تأمین است.
فرضیه رقیب
حاکمیت دولت و مصونیت دولت مانع حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه نزد دولت مسئول است.
آثار اثبات فرضیه تحقیق
در صورت اثبات این مسئله که رابطه جبران خسارت ناشی از نقض حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه، در توسعه تدریجی حقوق بین‌الملل، دیگر صرفاً رابطه‌ای بین‌الدولی نیست و می‌توان آن‌را به رابطه فرد و دولت نیز تسری داد و با بیان تجربه سایر حکومت‌ها، قربانیان ایرانی جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت عراق این فرصت را خواهند یافت تا با تمسک به راه‌های پیشنهادی از دولت عراق مطالبه خسارت نمایند. این مسئله بر رفتار دولت ایران نیز در این زمینه مؤثر خواهد بود و شاید دولت‌مردان کشورمان را وادارد تا نسبت به موضوع اهتمام ورزیده و بالاخره موضوع را با مقامات دولت عراق در میان گذاشته و راهکارهای مؤثری را برای حل و فصل موضوع تدبیر نمایند.
4- متغیرهای مربوطه
الف) جبران خسارت در نظام مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها: نقض حقوق بین‌الملل از سوی دولت موجبات مسئولیت بین‌المللی دولت را فراهم می‌آورد. در حقوق بین‌الملل کلاسیک، قبل از شکل گیری اسناد بین‌المللی حقوق بشری، نقض حقوق افراد در صحنه بین‌المللی نیز در چارچوب حقوق مسئولیت بین‌المللی دولت قرار می‌گرفت. نقض قواعد بین‌المللی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه نیز از این قاعده مستثنی نیست. بنا بر این، لازم است مسئله جبران خسارت فردی در چارچوب مسئولیت بین‌المللی دولت ناشی از نقض حقوق بیگانگان، حمایت دیپلماتیک و طرح سال 2001 مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها مورد ارزیابی قرار گیرد.
ب) مناسبات متقابل حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه: حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه دو رشته جداگانه و متمایز از هم نبوده و رابطه آن‌ها رابطه عموم و خصوص من وجه است. بنا بر این نقض آن‌ها می‌تواند موجب مسئولیت از دو جهت حقوق بشر و حقوق بشردوستانه شده و با وحدت ملاک شناسایی حق دادخواهی در یک رشته می‌تواند در رشته دیگر نیز مورد استفاده قرار گیرد.
ج) حق دادخواهی در نظام حقوق بین‌الملل کیفری: یکی از شاخه‌های حقوقی که در تقویت جایگاه فرد در حقوق بین‌الملل تأثیر بسزایی داشته است، حقوق بین‌الملل کیفری است. حوزه و قلمرو اجرای این شاخه حقوقی با حوزه و قلمرو حقوق بین‌الملل عمومی متفاوت است. فرد در این نظام حقوقی جایگاه ویژه‌ای دارد. جایگاه فرد در حقوق بین‌الملل کیفری، برخلاف حقوق بین‌الملل عمومی تعریف شده و حقوق تعهداتی به طور مستقیم بر او بار می‌شود. از این جهت این شاخه حقوقی، باب خوبی در جهت طرح موضوع حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه تلقی می‌شود.

د) حق دادخواهی در نظام حقوق بین‌الملل بشردوستانه: یکی از چالش‌های اصلی نظام حقوق بین‌الملل عمومی مسئله اجرای قواعد آن است. در واقع این چالش، چالشی است که می‌تواند تمامیت این نظام و اجرای قواعد آن را به مخاطره اندازد. از آنجا که پیش گیری، اشاعه و آگاه سازی در خصوص هنجارها به تنهایی کفایت نمی‌کند، مجازات قضایی نقض‌ها، از الزامات اساسی در کارکرد موثر هر سیستمی است. در حقوق بین‌الملل بشردوستانه در کنار مفهوم پیش گیری، مفهوم جبران خسارت نیز وجود دارد. دولت‌های عضو کنوانسیون‌های ژنو علاوه بر تعهد اجرای قواعد کنوانسیون، متعهد شده‌اند به تضمین اجرای حقوق بشردوستانه و مقابله با نقض‌های شدید آن. به علاوه، در صورتی که ارکان آنان در مخاصمات مسلحانه، مرتکب نقض‌های شدید مقرر در کنوانسیون‌ها شوند بر مبنای مسئولیت بین‌المللی دولت متعهد به جبران خسارت هستند. بنا بر این جبران خسارت، در نظام حقوق بین‌الملل بشردوستانه هم در حقوق لاهه و هم در حقوق ژنو، واژه غریبی نیست ولی نگاه کلی آن است که این مفهوم در چارچوب مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها معنا پیدا می‌کند ولی باید دید آیا می‌توان این حق را به حقی فردی ترجمه کرد.
ه) رویه دولت‌ها پس از جنگ‌های جهانی: یکی از متغییرهای مهم در اثبات حق جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بشر و حقوق بشردوستانه رویه‌ای است که دولت‌ها پس از جنگ‌های جهانی از آن تبعیت کرده‌اند. در برخی موارد موضوع جبران خسارت رابطه‌ای بین‌الدولی قلمداد شده و بعضاً از آن چشم‌پوشی شده و یا برای مدت نامعلومی به تعویق انداخته شده است.

و) موفقیت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه در دریافت غرامت از دولت مسئول: پس از جنگ جهانی دوم دعاوی متعددی در دادگاه‌های ملی آلمان، ایتالیا، ژاپن و آمریکا از سوی قربانیان نقض‌های شدید طرح شده است. در بعضی از این دعاوی خواهان‌ها موفق به دریافت غرامت شده‌اند. هرچند که همواره این روند مثبت نبوده و به ویژه دعاوی مطرح شده در ژاپن غیر قابل استماع تشخیص داده شده است.
ز) رویه دادگاه‌های منطقه‌ای و بین‌المللی: در برخی آرای محاکم حقوق بشری منطقه‌ای، از جمله دادگاه اروپایی حقوق بشر و دادگاه آمریکایی حقوق بشر و در بعضی آرای دیوان بین‌المللی دادگستری این حق قربانیان مورد تأیید قرارگرفته است. در این آراء بر این نکته تأکید شده است که افراد می‌توانند در مطالبه غرامت، طرف دولت قرار گیرند.
ک) شناسایی این حق در اسناد بین‌المللی: شناسایی این حق در اسناد حقوق بشری، از جمله میثاق مدنی و سیاسی، کنوانسیون‌های مربوط به حقوق بین‌الملل بشردوستانه، از جمله ماده 3 کنوانسیون چهارم 1907 لاهه ماده 131 کنوانسیون سوم ژنو و ماده 91 پروتکل اول الحاقی 1977، قطعنامه‌های ارکان مختلف سازمان ملل متحد، از جمله اعلامیه‌ 1985 اصول اساسی عدالت برای قربانیان جنایات و سوء استفاده از قدرت و اعلامیه‌های اصول اساسی و راهنمای حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های فاحش حقوق بین‌الملل بشر و نقض‌های شدیدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه 2005 و 2006 و طرح مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها که بند 2 ماده 33 این طرح اشعار می‌دارد: «هیچ‌یک از مواد این طرح به هیچ حقوق ناشی از مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها که ممکن است به طور مستقیم به هر فرد یا نهادی غیر از دولت تعلق گیرد لطمه‌ای وارد نمی‌کند». این مقرره مبین این است که هرچند طرح مسئولیت بر رابطه‌ بین دولت و دولت، حاکم است ولی این طرح امکان وجود چنین رابطه‌ای بین دولت و فرد را نفی نمی‌کند. در این اسناد که البته بیشتر اسناد غیر الزام‌آوراند بر حق دادخواهی افراد از دولت‌ها در زمینه نقض حقوق بین‌الملل بشردوستانه تأکید شده است.
ل) تکلیف دولت عراق به جبران خسارت قربانیان ایرانی جنایات جنگی: دولت عراق بر مبنای کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو مسئول جبران خسارات وارده به افراد تحت حمایت این کنوانسیون‌ها است. به طور کلی طرف‌های کنوانسیون‌های ژنو نسبت به نقض مقررات کنوانسیون مسئول بوده و نمی‌توانند با استناد به محاکمه افرادی که معاهده را به نوعی نقض کرده‌اند از خود رفع تکلیف نماید. این قاعده کلی در کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو، ماده 51 کنوانسیون اول، ماده 52 کنوانسیون دوم، ماده 131 کنوانسیون سوم و ماده 148 کنوانسیون چهارم، تصریح شده است.

م) تأثیر تحولات سیاسی و نظامی عراق بر مسئولیت بین‌المللی این دولت در برابر قربانیان ایرانی جنایات جنگی: با توجه به قاعده دوام دولت‌ها، تغییر دولت و یا رژیم سیاسی حکومت‌ها تأثیری بر شخصیت حقوقی آنان در عرصه بین‌المللی ندارد. این اصل که از اصول ثابت شده حقوق بین‌الملل عرفی است که تغییرات ناشی از انقلاب و تغییرات فرا قانون اساسی تأثیری بر هویت و شخصیت حقوقی دولت‌ها نداشته و دولت جایگزین پاسخگوی تمام اعمال دولت سلف خود باقی می‌ماند.
ن) نقش دولت ایران در مطالبه حقوق قربانیان جنایات جنگی عراق: نقش دولت ایران در احقاق حقوق اتباع خود با توجه به اینکه جنایات جنگی در زمره نقض قواعد آمره حقوق بین‌الملل قرار دارد، تأثیر بسزایی در احقاق حق دادخواهی قربانیان ایرانی جنایات جنگی دارد، به ویژه آنکه پس از گذشت بیش از دو دهه از قطع مخاصمات فعال بین دو دولت، مقامات دولتمان در این زمینه سکوت اختیار کرده و نسبت به آن اهتمامی از خود نشان نمی‌دهند.
ح) نقش قربانیان: بدون تردید، خود قربانیان در احقاق حقوق خود نقش اصلی و محوری دارند. بدون تحرک و پیگیری ایشان، نمی‌توان انتظار داشت در این جهت گام مثبت و جدی برداشته شود؛ چه حق گرفتنی است دادنی نیست. در طول 20 و چند سالی که از خاتمه جنگ می‌گذرد، قربانیان ایرانی نقض‌های شدید حقوق بشردوستانه در این راستا اقدام و تحرکی از خود نشان نداده‌اند و شاید همین امر موجب عدم طرح این حقوق در سطح ملی و بین‌المللی شده است.
5- نقطه تمرکز
با توجه به فرضیه تحقیق آنچه در این جستار مد نظر قرار دارد حق دادخواهی و جبران خسارت در حوزه حقوق بین‌الملل مورد بررسی قرار خواهد گرفت و رابطه فرد و دولت در این حوزه مطرح خواهد شد، یعنی حق دادخواهی افرادی که دارای تابعیت دولت ناقض حقوق نمی‌باشند، بنا بر این مسئله حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان حقوق بشر در برابر دولت متبوع خود مد نظر نمی‌باشد. در این نوشتار وجود عنصری بین‌المللی در تبیین بخش دوم، یعنی حق دادخواهی قربانیان ایرانی علیه عراق ضروری است. از سوی دیگر مسئولیت دولت عراق در برابر قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه در طول هشت سال دفاع مقدس مد نظر قرار دارد. مسائلی مانند مسئولیت دولت عراق در برابر دولت ایران ناشی از حقوق توسل به زور، جبران خسارت دولت ایران (‌ ناشی از آسیب وارده به اموال عمومی)، مسئولیت کیفری فردی جنایتکاران جنگی، دعاوی دولت عراق علیه دولتمان و غیره از حوزه این تحقیق خارج است.

6- سوابق مربوطه
در مورد رساله يعني حق دادخواهي و جبران خسارت قربانيان نقض‌هاي شديد حقوق بين‌الملل بشر و بشردوستانه ادبياتي به شرح ذيل وجود دارد كه نياز به بررسي داشته و استدلال شود كه اين پروژه تحقيقاتي بكر و نو است و هم پوشاني با كارهاي تحقيقاتي قبلي ندارد:
الف)كتب، پايان نامه و مقالات فارس
- مسعود جواديه، مسئوليت بين المللي دولت در قبال نقض حقوق انساني اتباع خود، پايان نامه كارشناسي ارشد حقوق بين‌الملل ، دانشگاه شهيد بهشتي، 1373.
در اين پايان نامه كه به بررسي مسئوليت دولت در قبال نقض حقوق انساني اتباع خود مي‌پردازد، مسئله مسئوليت دولت در برابر نقض حقوق بشر و يا بشردوستانه اتباع ساير دولت‌ها آنگونه كه مورد نظر اين تحقيق است مورد بررسي قرار نمي‌گيرد.
- محمدحسين سيفي، مسئوليت مدني دولت در قبال نقض تعهدات حقوق بشر با تاکيد بر ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي، پايان نامه كارشناسي ارشد حقوق بين‌الملل، دانشگاه شهيد بهشتي، 1387.
- شيرين دهقاني، جبران خسارت در موارد نقض حقوق بشر، پايان نامه كارشناسي ارشد، دانشگاه تهران، 1385.

در اين پايان نامه اول نيز مسئله جبران خسارت زيانديده مورد بررسي قرار گرفته است ولي حوزه اين تحقيق محدود به حقوق مدني و سياسي است؛ در پايان نامه دوم نيز تنها موارد نقض حقوق بشر و چگونگي جبران خسارت آن مورد بررسي قرار گرفته است در حالي كه در اين تحقيق مسئوليت دولت در برابر نقض حقوق اساسي بشر بر حق حيات، سلامت جسماني، شرافت و شخصيت انساني و غيره مطرح خواهد شد و اصولاً حقوق مدني و سياسي كه حقوقي است كه افراد در برابر دولت متبوع خود دارند در اين تحقيق مد نظر قرار ندارد. از سوي ديگر اين رساله تنها منحصر به بررسي جبران خسارت در موارد نقض حقوق بشر نيست بلكه مسئله نقض‌هاي حقوق بشردوستانه نيز مطرح خواهد شد.
- نازی قمشی٬ بررسی عملکرد دیوان آمریکایی حقوق بشر؛ پايان نامه كارشناسي ارشد حقوق بين‌الملل، دانشگاه آزاد اسلامی، 1383
- مهدي شادمان، حمايت از حقوق بشر در كنوانسيون اروپايي حقوق بشر، پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه تهران، 1381.
- ابوالفضل اصغري، دادگاه اروپايي حقوق بشر، پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه شهيد بهشتي، 1384.
در اين پايان نامه‌ها عملكرد ديوان آمريكايي حقوق بشر و دادگاه اروپايي حقوق بشر و الزامات ناشي از و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر مورد تجزيه و تحليل قرار گرفته است كه در قسمت مربوط به رويه مراجع قضايي منطقه‌اي كه حق دادخواهي و جبران خسارت قربانيان را شناسايي نموده‌اند می‌تواند مورد استفاده قرار گيرد.
- فاطمه افشردی، رابطه مصونیت بین‌المللی دولت با حقوق بشر و قواعد آمره ، پايان نامه كارشناسي ارشد حقوق بين‌الملل، دانشگاه آزاد اسلامي، 1384.
هدف پژوهش ارزیابی حوزه فعلی قاعده‌ی سنتی مصونیت دولت و روشن کردن موضوع مبهم رابطه بین مصونیت دولت با قاعده‌ی آمره و حقوق بشر است كه در بندهايي از اين تحقيق مي‌تواند مورد استفاده قرار گيرد.
- ناصر قربان‌نیا، نسبت میان حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه رساله دكتري حقوق بين‌الملل دانشگاه تهران، 1385.
موضوع اين رساله كه تحت عنوان حقوق بشر و حقوق بشردوستانه به چاپ رسيده است، واژه شناسی و تحلیل مفاهیم٬ در جستجوی مبنا و هدف مشترک٬ کرامت انسانی در ادیان الهی و ادبیات عرفانی٬ باور به کرامت انسان٬ زمینه وفاق بین فرهنگی٬ حقوق طبیعی و توجیه اخلاقی حقوق بشر٬ حمایت از انسان و انسانیت پایه نهایی تعهد در نظام بین الملل حقوق بشر و بشر دوستانه٬ مهم‌ترین اصول حمایتی حاکم بر حقوق بشر دوستانه٬ ماهیت٬ چهارچوب هنجاری و پیوند متقابل دو نظام٬ ویژگی ارگا امنس تعهدات حقوق بشر٬ چارچوب‌های هنجاری دو نظام٬ پیوند متقابل دو نظام٬ ضمانت اجرا در نظام بین الملل حقوق بشر و بشر دوستانه٬ تعهد تضمین و مداخله بشر دوستانه٬ نهادهای نظارتی قضایی و شبه قضایی است كه مسلماً در بخش اول اين پروژه مورد استفاده قرار خواهد گرفت ولي با موضوع رساله محقق هم پوشاني چنداني ندارد.
- سيد قاسم زماني و ديگران، نهادها و ساز و كارهاي منطقه‌اي حمايت از حقوق بشر، شهر دانش، تهران:1386.
موضوع اين كتاب بررسي ساز و كارهاي منطقه‌اي حمايت حقوق بشر يعني نظام اروپايي، آمريكايي و افريقايي حقوق بشر است كه اين نظام‌ها و چگونگي جبران خسارت زيانديده بر مبناي كنوانسيون‌هاي مربوطه است. البته اين كتاب نيز از منابع اين تحقيق خواهد بود و در بند‌هايي از اين رساله به اين ساز و كارها و نقش اين نهادها پرداخته خواهد شد.
لازم به ذكر است كه در ادبيات حقوق فارسي مقاله و يا كتابي كه به مسئله حق دادخواهي و جبران خسارت قربانيان نقض‌هاي شديد حقوق بشردوستانه بپردازد موجود نيست.
در مورد مسئوليت دولت عراق در برابر قربانيان جنگ، هرچند مسئله مسئوليت بين‌المللي عراق ناشي از نقض حقوق Jus ad bello و Jus in bellum در قالب كتب، رساله‌ها و ساير تحقيقات مورد بررسي قرارگرفته است ولي سوالات مطروحه در اين تحقيق مورد غفلت قرارگرفته و به آن پرداخته نشده است. مؤلف كتاب «مسئوليت بين المللي دولت با توجه به تجاوز عراق به ايران» مسئلة مسئوليت بين‌المللي دولت عراق ناشي از نقض حقوق Jus ad bello را مورد توجه قرار داده ولي به مسئلة جبران خسارت قربانيان از سوي دولت عراق نپرداخته است.
كميسيون اقتصادي برآورد خسارات جنگ نيز در سال 1361 ، خسارات وارده به ج.ا. ايران ناشي از تجاوز عراق را مورد بررسي و ارزيابي قرارداده است ولي به شيوه‌هاي جبران خسارت و نقش قربانيان در مطالبة آن نپرداخته است.
محققين و مؤلفين ديگري نيز به بررسي خسارات وارده ناشي از نقض حقوق Jus in bellum و يا نقض حقوق بين‌الملل بشردوستانه در جنگ پرداخته‌اند از جمله در پايان نامة «موازین حقوق بین‌الملل بشردوستانه و عملکرد ارتش عراق در جنگ با ایران» اين مسئله مورد توجه قرارگرفته است ولي محقق در اين تحقيق تلاش كرده‌است موارد نقض حقوق بين‌الملل بشردوستانه را از سوي نظاميان عراقي اثبات نمايد و از آنچه مورد توجه اين تحقيق است فارغ است.
مؤلف ديگري نيز در كتاب «حقوق بشر دوستانه در جنگ ایران و عراق» موضوع نقض حقوق بشردوستانه در جريان مخاصمات مسلحانه بين ايران و عراق را مطالعه و بررسي و موارد نقض را احصاء نموده است ولي به مسئلة مسئوليت دولت عراق و شيوه‌هاي جبران خسارت به‌ويژه نحوة جبران خسارت قربانيان آن نپرداخته است.
ساير مؤلفين نيز به مسئوليت دولت عراق در قضاياي خاص مانند نقض حقوق بين‌الملل در زمينة كاربرد سلاح‌هاي شيميايي و نقض حقوق اسيران جنگي پرداخته‌اند ولي نگاه آنان به جبران خسارت، نگاهي دولت محور بوده و بر پاية بين‌الدولي بودن رابطة جبران خسارت به مسئله نگريسته‌اند. در حالي‌كه در اين تحقيق از ديدگاه فرد محوري، مسئلة جبران خسارت مورد بررسي قرار مي‌گيرد. بر اين اساس نگاه محقق در اين جستار نگاهي نو و تازه و با توجه به توسعة تدريجي حقوق بين‌الملل در اين زمينه است.
ب) كتب و مقالات خارجي

- Carla Ferstman, Mariana Goetz and Alan Stephens (eds), “Repararions for Victims of Genocide, War Crimes and, Crimes against Humanity”, Martinus Nijhoff, Leiden: (2009).
اين كتاب شايد تنها كتابي باشد كه مسئله حق دادخواهي و جبران خسارت قربانيان ژنوسيد، جنايات جنگي و جنايت عليه بشريت را به طور خاص مورد بررسي قرار مي‌دهد و در راستاي اين رساله قرار دارد با اين همه اين كتاب، كتابي است متشكل از چند مقاله كه بيشتر در آن نظام‌هايي كه طي آن به قربانيان اين‌گونه جنايات غرامت پرداخت شده مورد بررسي قرار گرفته است و از اين لحاظ با سوال اصلي و فرضيه اين تحقيق هم پوشاني ندارد؛ در هر حال اين كتاب منبع با ارزشي براي پروژه حاضر خواهد بود.
- Dinh Shelton, “Remedies in International Human Rights Law”, 2ed edition, Oxford, New York: (2005).
- Koen Feyter, Marc Bossuyt, S. Parmentier, P. Lemmens, “Out of the ashes: reparation for victims of gross and systematic human rights violations” Intersentia , (2005).
در دو كتاب فوق‌الذكر نيز تنها حق دادخواهي قربانيان حقوق بين‌الملل بشر مورد بررسي قرار گرفته است و به حق دادخواهي قربانيان حقوق بين‌الملل بشردوستانه نمي‌پردازد. اين كتاب تنها با قسمتي از اين تحقيق هم پوشاني دارد ولي از آنجا كه دو كتاب فوق‌الذكر تنها به تحولات مربوطه تا سال 2005 مي‌پردازد در اين تحقيق تحولات بعدي و توسعه تدريجي اين حق به روز خواهد شد.
- Francisco Forest Martin and others, “International Human Rights and Humanitarian Law: Treaties, Cases and Analysis” Cambrigde, New York: (2006).
- Rene Provost, “ International Human Rights and Humanitarian Law “, Cambrigde, New York: (2002).
دو كتاب فوق‌الذكر نيز به تبيين تشابه‌‌ها و رابطه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه مي‌پردازند كه مي‌توانند در بررسي موارد هم پوشاني حقوق بين‌الملل بشر و بشردوستانه به ويژه در حوزه مسئوليت دولت و حق دادخواهي و جبران خسارت قربانيان مورد استفاده اين تحقيق قرار گيرند.
كتاب‌هاي ذيل نيز با وجود آنكه به طور مستقيم به موضوع رساله پيشنهادي نمي‌پردازند ولي در روند تحقيق قابل استفاده هستند.
- United Nations (ed), “25 Years Rebuilding lives United Nations Voluntary Fund for Victims of Torture” , United Nations Publications, (2006).
- Jonathan Doak, “Victims’ Rights, Human Rightsand Criminal Justice” Oxford And Portland, Oregon: (2008).
- Mark Lattimer and Philippe Sands (eds), “Justice for Crimes Against Humanity”, Hart Publishing Oxford And Portland, Oregon: (2003).
- Wolfgang Kaleck • Michael Ratner, Tobias Singelnstein, PeterWeiss, “ International Prosecution of Human Rights Crimes” Springer, (2007).
- Dinah L. Shelton (ed), “Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity” Thomson / Gale, (2005).
- Steven David Brown (ed), “Combating International Crime: The Longer Arm of the Law”, Routledge, (2008).
- Faustin Z. Ntoubandi, “Amnesty for Crimes against Humanity under International Law” Martinus Nijhoff, Leiden: (2007).

علاوه بر كتب فوق‌الذكر مقالاتي نيز به موضوع حق دادخواهي و جبران خسارت قربانيان نقض‌هاي شديد حقوق بين‌الملل بشر و بشردوستانه مي‌پردازند. بديهي است كه مقالات صرفاً‌ در حد طرح موضوع و سؤال، مسئله‌اي را مورد ارزيابي قرار مي‌دهند بنا بر اين با انجام پروژه تحقيقاتي منافاتي نداشته و مي‌توانند در روند تحقيق مفيد باشند.

- Annalisa Ciampi, “The Italian Court of Cassation Asserts Civil Jurisdiction over Germany in a Criminal Case Relating to the Second World War: The Civitella Case”, 7 Journal of International Criminal Justice, (2009): 597-615.

- Payam Akhavan , ”Reconciling Crimes Against Humanity with the Laws of War: Human Rights, Armed Conflict, and the Limits of Progressive Jurisprudence” 6 Journal of International Criminal Justice, (2008): 21-37.

- A. Cassese, ”The Italian Court of Cassation Misapprehends the Notion of War Crimes’, 6 Journal of International Criminal Justice, (2008):1077-1089.

- Marc Henzelin, Veijo Heiskanen and Gue NaeL Mettraux, “Reparations to Victims before the International Criminal Court: Lessons from International Mass Claims Processes”, 17 Criminal Law Forum (2006):317–344.

- Bassiouni M. Cherif, " International Recognition of Victims' Rights " Human Rights Law Review, (2006), vol. 6(2), p.216.

- D'argent Pierre, " Le Droit de Responsabilité Internationale Completé ? Examan des Principes Fondamentaux et Directives Concernant le Droit à un Recours et à Réparation des Victimes de Violations Flagrants du Droit International des Droits de l'Homme et de Violations Graves du Droit International Humanitaire" Annuaire Français de Droit International Humanitaire, (2005) LI, pp. 27 – 55.
- Schwager - Elke, " The Right to Compensation for Victims of an Armed Conflict" Chinese Journal of International Law, (2005),Vol.4, No.2, at p. 421.
- John J. Chung, “The United Nations Compensation Commission and the Balancing of Rights Between Individual Claimants and the Government of Iraq”, 10 UCLA Journal of International Law. & Foreign Affairs, (2005): 141.
- Shin Hae Bong, " Compensation for Victims of Wartime Atrocities: Recent Developments in Japan's Case Law " Journal of International Criminal Justice, (2005), Vol.3, p.201.

- Fassbender Bardo, " Compensation for Forced Labour in World War II: The German Compensation Law" Journal of International Criminal Justice, (2005), Vol.3, pp. 243-252.

- Fassbender Bardo, " Compensation for Forced Labour in World War II: The German Compensation Law" Journal of International Criminal Justice, (2005), Vol.3, pp. 243-252.

- P. De Sena and F. De Vittor, “State Immunity and Human Rights: The Italian Supreme Court decision on the Ferrini Case”, 16 European Journal of International Law,(2005) :89-112.

- C. Focarelli, “Denying Foreign State Immunity for Commission of InternationalCrimes: The Ferrini Decision’, 54 International Comparative Law Quaterly (2005): 951-958.

- Gattini Andrea, ‘War Crimes and State Immunity in the Ferrini Decision’, 3 Journal of International Criminal Justice,(2005): 224-242.

- Abdullahi Ahmed An-Na'im, “ Toward a Universal Doctrine of Reparation for Violations of International Human Rights and Humanitarian Law, “International Law FORUM du droit international 5(2003): 27-35.

- Gattini Andrea , " To What Extent are State Immunity and Non-Justiciability Major Hurdles to Individuals' Claims for War Damages?" Journal of International Criminal Justice, (2003), vol. 1, p. 356.
- Frulli Micaela, " When Are States Liable Towards Individuals for Serious Violations of Humanitarian Law? The Markovi Case" Journal of International Criminal Justice, (2003), No.1, pp. 406 – 427.

- Zegveld Liesbeth, " Remedies for Victims of Violations of International Humanitarian Law" International Review of Red Cross, (2003),No. 851, p.515.

- Gillard Emanuela-Chiara, " Reparation for Violations of International Humanitarian Law" International Review of Red Cross,( 2003), No. 851, p. 534.

- Dinah Shelton, “ The World of Atonement: Reparations For Historical Injustices”, Netherlands International Law Review, (2003): 289-325.

- Gattini Andrea , " The UN Compensation Commission: Old Rules, New Procedures on War Reparation" EJIL , (2002), vol. 13, pp.161-181.

- Caron D. David & Morris Brian, " The UN Compensation Commission: Practical Justice, not Retribution" EJIL, (2002), vol.13, No.1, pp. 183 – 199.
- Christian Tomuschaf, “ Reparation for Victims of Grave Human Rights Violations”, Tulane Journal of International & Comparative Law, 10(2002):158.

- Jann K. Kleffner, “ Improving Compliance with International Humanitarian Law Through the Establishment of an Individual Complaints Procedure”, 15 Leiden Journal of International Law (2002) :237–250.

- Carla Ferstman, “The Reparation Regime of the International Criminal Court: Practical Considerations” 15 Leiden Journal of International Law (2002): 667–686.

- Heidy Rombouts and Stef Vandeginste, “ Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations: The Notion of Victim”, Third World Legal Studies,2002-2003.

- Roger P. Alford, “ The Claims Resolution Tribunal and Holocaust Claims Against Swiss Banks”, Berkeley Journal Of International Law, vol. 20(2002):250.

- Eric Rosand, “ Confronting the Nazi Past at the End of the 20th Century: The Austrian Model”, Berkeley Journal of International Law 20 (2002):202.

- Rosemary E. Liberaa, “ Divide, Conquer, and Pay: Civil Compensation for Wartime Damages” , Boston College International & Comparative Law Review, Vol. 2,4(2001):291.

- Asbjorn Eide,” Preventing Impunity for the Violator and Ensuring Remedies for the Victim”, Nordic Journal of International Law, 69 (2000): 1-10.

- John F. Murphy, “Civil Liability for the Commission of International Crimes as an Alternative to Criminal Prosecution” Harvard Human Rights Journal, Vol. 12, (1999).

- Petra Schmidt, ” Japan's Wartime Compensation: Forced Labour Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law 2(2000): 1-54,

- Crook R. John, " Current Development: the United Nations Compensation Commission–A New Structure to Enforce State Responsibility " American Journal of International Law, (1993), vol. 87, p. 144.

- Kurt Schwerin, “German Compensation for Victims of Nazi Persecution”, Northwestern University School of Law 67(1972):479.

- Freeman A. W., " Responsibility of States for Unlawful Acts of their Armed Forces" Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1955-II, Vol. 88, pp. 333-339.

- Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. Commission on Human Rights Resolution 2005/35 of 19 April 2005.

- Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law, UN.Doc, GA Res. 147, 21 March 2006, A/RES/60/147.
- Professor Rainer Hofmann, “Compensation for Victims of War” International Law Association, Rio De Janeiro Conference (2008).

7- هدف تحقیق
هدف از این جستار آن است تا با مطالعه موارد فوق‌الذکر و با توجه به توسعه حقوق بین‌الملل در زمینه ممانعت از کیفر گریزی مسئولین موارد نقض شدید حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه و شناسایی حق قربانیان این‌گونه نقض‌ها در دادخواهی شخصی، علاوه بر مسئولیت بین‌المللی دولت، این موضوع به صورت مستقل مورد بررسی قرار گیرد. تلاش بر آن است که استدلال شود رابطه جبران خسارت ناشی از نقض شدید حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه ، علاوه بر اینکه رابطه‌ای بین‌الدولی است، می‌تواند به رابطه بین فرد و دولت نیز تسری داده شود و لذا قربانیان ایرانی جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت عراق، می‌توانند با توسل به ساز و کارهای خاص، نسبت به مطالبه غرامت از دولت عراق اقدام نمایند تا شاید مسئولیت دولت عراق در برابر قربانیان ایرانی جنایات جنگی به عنوان یک سابقه حقوقی ثبت و ضبط گردد و به دست فراموشی سپرده نشود.
8- روش شناسی
الف) نوع روش تحقیق
علّی همبستگی
ب) روش گردآوری داده‌ها
کتابخانه‌ای و از طریق فیش برداری
9- سازماندهی تحقیق
این تحقیق در سه بخش به شرح ذیل پی‌گرفته می‌شود:
بخش اول: در این بخش تحت عنوان حق دادخواهی قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه در قالب چهار فصل، ابتدا حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه در نظام حقوق بین‌الملل بشردوستانه و حقوق بین‌الملل کیفری مورد بررسی قرار می‌گیرد و در ادامه حق دادخواهی و مناسبات متقابل حقوق بین‌الملل بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه شامل موارد تفاوت و تشابه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، نظریه تکمیلی بودن رابطه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه، حق دادخواهی و سازوکارهای جبران خسارت در نهادهای حقوق بشری بیان می‌شود و به دنبال آن حق دادخواهی فردیدر نظریه حمایت دیپلماتیک طرح و مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
بخش دوم: در این بخش تحت عنوان جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه، در چهار فصل شامل جبران خسارت فردی در نظام مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها، جبران خسارت ناشی از صدمه به اتباع خارجی، جبران خسارت فردی در طرح مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها 2001 و قربانیان جنگ در معاهدات صلح و نظام‌های خاص، رویه دولت‌ها در پرداخت غرامت پس از جنگ‌های جهانی.
بخش سوم: تحت عنوان توسعه تدریجی و موانع حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه شامل دو فصل، فصل اول توسعه تدریجی و فصل دوم موانع حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه و جبران خسارت قربانیان ایرانی نقض‌های شدید حقوق بشردوستانه در جنگ ایران و عراق.
در خاتمه این تحقیق نیز با نتیجه گیری از موارد مطروحه و فرضیه‌ای که اثبات خواهد شد، توصیه‌هایی جهت اعمال حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان ایرانی جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت عراق ارائه می‌گردد.